诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析

　　内容提要: 诉的合并提出与合并审理在实践中存在着诸多的问题与困惑，究其原因，主要在于诉的合并问题上的立法缺陷，使之未能成为民事诉讼法上的一项制度，由此导致了种种实践性的弊端。只有在理论上充分认识完善诉的合并制度的立法价值，才能引起立法界应有的重视，也才能通过完善诉的合并制度使《民事诉讼法》获得局部与整体的协调发展。

　　一、问题的提出

　　实例之一:甲公司将其对乙公司的800万元债权转让给丙公司，并通知了乙公司。因乙公司逾期未清偿债务，故丙公司以乙公司为被告提起债务清偿之诉，并申请受理诉讼的A区法院通知甲公司作为第三人参加诉讼。在该诉讼程序中，甲公司向A区法院提出诉讼请求，请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效，但A区法院未予受理。之后。甲公司以丙公司为被告，另行向B区法院起诉，请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效。B区法院受理了甲公司的起诉。

　　分析:甲公司诉丙公司的确认之诉与丙公司诉乙公司的给付之诉之间无疑是具有密切联系的:一方面，在事实关系上，甲公司与丙公司签订债权转让协议的事实是丙公司能够向乙公司主张债权的事实基础，没有该债权转让协议，丙公司就缺乏对乙公司提起给付之诉的事实根据；另一方面，在法律关系上，甲公司与丙公司签订的债权转让协议是否有效是丙公司对乙公司的给付请求权能否成立的依据，如果该协议被法院确认无效，丙公司对乙公司所主张的债权就不能成立。将具有如此逻辑关系的两个诉合并于同一诉讼程序进行审理和处理的优势应是不言而喻的，同样，由不同法院分别审理的弊端也是显而易见的，但实际结果却是法院拒绝了合并审理。问题是:法院能够拒绝合并审理吗？ 甲公司能够另行起诉吗？ 答案是:在现行《民事诉讼法》的规范之下，结论是肯定的——尽管这是令人疑惑的结论。

　　实例之二:甲公司与乙公司在履行一份购销合同时发生纠纷。甲公司在自己住所地的A市东区法院起诉，要求乙公司支付货款，并承担违约责任。东区法院受理了该起诉，但被告乙公司提出了管辖权的异议。之后，乙公司以甲公司存在违约事实为由，向自己住所地的B市C县法院起诉，要求退货并由甲公司承担违约责任。C县法院受理了该项起诉，而甲公司向C县法院提出了管辖权的异议。分析:甲公司对乙公司之诉（先诉）与乙公司对甲公司之诉（后诉）出自于同一购销合同关系，两者具有密切的联系，属于应当合并审理的情形。然而，实践中却并非如此，被告往往出于争夺管辖利益的需要，并不在本诉程序中以反诉形态提出诉讼请求，而是另行向其他有管辖权的法院起诉。问题是:被告能够通过另行起诉而启动另一个诉讼程序吗？ 接受乙公司诉状的法院能够拒绝受理吗？ 答案是:在现行《民事诉讼法》的规范之下，被告可以对与本诉出自于同一法律关系的纠纷另行起诉，而法院没有拒绝受理的理由。

　　在诉的合并理念之下，似乎上述两个实例都应当是典型的诉的合并的情形，法院将其合并审理应是当然的事情。但事实却并非如此，而且实践中的此类现象较为普遍。问题是:实务中何以会使本该实施诉之合并的情形能够被当事人分别起诉并由不同的法院审判呢？ 其原因固然是多方面的，但其中最根本的原因却是我国《民事诉讼法》对诉的合并制度的立法缺陷所致。

　　二、诉的合并制度的立法缺陷及其弊端

　　我国《民事诉讼法》在文义上能够明确体现为诉的“合并”的规定仅有四条:一是第53条的规定，即关于共同诉讼的规定；二是第55条的规定，即关于代表人诉讼的规定；三是第56条的规定，即关于第三人的规定；四是第126条的规定，即“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。严格地讲，第53、55、56条的规定虽然客观上具有一定的诉的合并的内容，但其立法本意是对当事人的规范，属于当事人制度的内容。[1] 因此，《民事诉讼法》对诉的合并问题的规定极为有限，并未形成为一项诉讼上的制度。

　　相对于外国诉的合并制度的立法内容和理论体系，我国《民事诉讼法》在诉的合并的立法方面存在着以

　　下缺陷和盲点:

　　首先，对不同类型的诉的合并的条件及效力基本上没有明确的规定。根据诉的合并理论，诉的合并包括四类:一是单纯之诉的合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉，由法院在同一诉讼程序中进行审理和解决。二是预备之诉的合并，即原告在同一诉讼程序中同时提出主（先）位之诉和备（后）位之诉，并请求若主位之诉败诉时，法院应就备位之诉进行判决。三是选择之诉的合并，即在选择之债的情形下，原告在同一诉讼程序中同时提出两个或两个以上的可供被告选择债务履行的诉，由法院在同一诉讼程序中审理和裁判。[2]四是不同当事人之诉的合并，即不同的当事人之间提出的各自独立的诉，由法院在同一诉讼程序中进行审理和解决，如反诉与本诉的合并等。关于上述四种诉的合并，我国《民事诉讼法》只对单纯之诉的合并、不同当事人之诉的合并有些许规定，而对预备之诉的合并、选择之诉的合并则无任何规定。从立法对诉的合并的已有规定来看，其内容也仅触及形式，一些实质性的问题并无规定。这些缺失包括: （1）单纯之诉的合并是否包括同一原告对同一被告基于无关联的法律关系提出的不同之诉的合并？ 例如，甲在同一诉讼程序中既请求判决被告返还借款1万元，又请求法院判决同一被告支付拖欠的房租2千元，对此法院能否合并审理？ （2）同一原告对同一被告基于同一法律关系或同一事实关系而产生的几个请求权，能否作为不同的诉在不同的诉讼程序中提出？ （3）反诉有哪些类型？ 提出不同反诉的条件和程序有哪些？ （4）本诉一方当事人与无独立请求权第三人之间在诉讼过程中提出的诉应否合并审理？ 对于这些在实践中经常出现的问题，《民事诉讼法》均无规定。

　　其次，对当事人在同一程序诉讼中提出的若干独立诉讼请求是否当然合并审理的未作区分性的规定。

　　诉的合并作为一项诉讼制度，应当具有两方面的含义和内容:一是诉的合并提出，即当事人在同一诉讼程序中一并提出两个或两个以上的独立诉讼请求，或者不同的当事人在同一诉讼程序中提出彼此有联系的诉讼请求；二是诉的合并审理，即当事人期待法院或者由法院决定在同一诉讼程序进行审理和解决。当事人合并提出诉的程序目的是期待合并审理和裁判，但是否必然产生如此的效果，则不可一概而论。同样，不同当事人在同一诉讼程序中提出各自独立的诉讼请求，其程序目的同样是期待合并审理和裁判，否则，各当事人完全可以通过另行起诉来启动一个独立的诉讼程序。同理，不同当事人的程序合并期待并不当然产生合并审理和裁判的效果。可见，同一原告合并起诉或不同当事人在同一诉讼程序提出各自的诉讼请求，是否产生合并审理的效力是不同的。当事人必须在同一诉讼程序中提出有关的诉讼请求，而且法院必须在同一诉讼程序中合并审理的情形，理论上称之为诉的强制合并。当事人可以在同一诉讼程序中提出有关的诉讼请求，法院可以在同一诉讼程序中实施合并审理的情形，理论上称之为诉的任意合并。但从《民事诉讼法》的有关规定来看基本上都属于诉的任意合并，而非诉的强制合并。

　　再次，缺乏诉的合并制度与管辖制度的协调性规定。其主要表现在两个方面:第一，由于立法没有规定

　　诉的强制合并，因而从当事人提出诉的角度来看，诉的合并都是任意的。由此导致了以下两种情形的发生:

　　（1）同一原告基于同一事实关系或法律关系而产生的几个诉讼请求，可以对同一被告向有管辖权的不同法院分别起诉； （2）不同的当事人对出自于同一事实关系或同一法律关系的诉讼请求可以分别向不同的法院起诉（如前述实例之一和实例之二） .依《民事诉讼法》的规定，不管在哪种情形下，每个有管辖权的法院都不能拒绝受理，又由于分别起诉的具体诉讼请求是不同的，因而所有后受理的法院也都不能将其受理的案件向先受理的法院移送。既然如此，当事人分别起诉，各受诉法院都予以受理应为法律所准许。但一概分别起诉并分别审理其弊端是显而易见的，如果管辖制度对此有一些协调性的规定，如受理后诉的法院发现本案与先诉有密切联系时，将案件向先诉法院移送以实现合并审理，那么，诉的合并制度的实施就有了制度性的保障。然而，立法对此并无任何规定。[3]第二，当不同的当事人基于同一事实关系或同一法律关系提出彼此有关联的诉，并期待在同一诉讼程序中合并审理时，由于《民事诉讼法》没有在管辖制度中明确规定牵连管辖，因而对本诉有管辖权的法院如欲合并审理其本来没有管辖权的反诉或第三人之诉则缺乏法律根据，从而导致实践中的牵连管辖只能以牵连管辖理论或者应诉管辖理论作为根据。

　　最后，当事人制度与诉的合并制度的规定缺乏融通性。《民事诉讼法》对当事人制度规定的诸多内容属于诉的合并制度的内容，包括: （1）普通共同诉讼，其本质是由若干独立之诉的合并审理所致； （2）同种类诉讼标的形成的代表人诉讼，其本质是众多独立之诉的合并审理所致； （3）有独立请求权第三人参加诉讼，其本质是本诉与第三人的参加之诉的合并审理。从某种意义上讲，没有诉的合并审理（诉的客观合并） ，就没有上述诉讼形态。因此，上述存在于当事人制度的内容其本质也是诉的合并制度的内容。依诉的合并理论之通说，诉与诉之间客观地存在联系，既是诉的合并的原因，也是诉的合并的条件。然而，当事人制度中对“无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间在同一诉讼程序中提出的、与本诉有关联的诉”是否与本诉合并审理并没有明确的规定，因此实践中的法院往往告知当事人另案起诉。但《民事诉讼法》第126条规定“第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，该“第三人”并没有仅限于有独立请求权的第三人，其应当包含无独立请求权的第三人。事实上，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间在本诉程序中提出的诉与本诉通常都具有一定的联系，有的甚至具有密切的联系，因此在理论上一般都具有合并审理的可能性和必要性。

　　诉的合并制度的立法缺陷之结果，必然是导致实践中相应弊端和问题的产生。以前述两个案例为基点，其弊端主要有三:第一，如果法律许可当事人对出自于同一事实关系或同一法律关系的两个或两个以上的诉可以分别向不同的法院提出，不同的法院也可以分别审判，那么，处于逻辑关系状态下的不同的诉（如实例之一）或处于具有共同事实基础的不同的诉（如实例之二）一旦由不同的法院分别审理，就容易出现相互矛盾的事实认定和判决结果，在我国司法上的地方保护主义甚为严重的背景下尤其如此，其结果必然是对司法统一造成损害。第二，在诉的合并都属于任意规范的情形下，诉的合并能否真正实现的决定权基本上属于法院，因而法院阻却当事人诉的合并审理之期待就变得非常容易（如实例之一） .值得注意的是:法院阻却诉的合并审理往往并非出于诉讼效率的考虑，而是多出于法官结案利益的考虑，甚至不排除是出于“人情”的考虑。在当事人期待诉的合并审理的诸多情形下，如果法院进行人为的阻却，其结果将难以实现诉讼上的公平保护。例如，当基于吞并本诉诉讼请求为目的的反诉不能被准许，被告就无法在同一诉讼程序中获得公平保护，虽然被告可以另案起诉，但因其迟于本诉结案和迟于本诉判决执行而可能遭遇在其向原告履行义务后而原告已无履行能力的风险。第三，诉讼成本增大，即国家投入的司法成本的总量必然增加。对几个有关联的诉分别启动几个独立的诉讼程序，国家在审判上的人力和物力的总投入方面必然高于只启动一个诉讼程序的总投入。同理，当事人往返于不同的法院进行几个诉讼，其诉讼成本总量也势必增加。

　　综上所述，我国《民事诉讼法》关于诉的合并制度的立法缺陷是客观存在的，其结果便是导致民事诉讼实践的弊端丛生。基于此，我国在修订《民事诉讼法》时有必要重视诉的合并制度的完善。

　　三、完善诉的合并制度的立法价值分析

　　虽然学界对诉的合并制度的立法价值已有浅显的认识，但远没有达到应有的程度。例如，一些专门对《民事诉讼法》的修订进行立法论证的专家、学者也只研究诉的变更或追加，或者单纯研究反诉，却很少研究诉的合并制度。[4]尽管也有一些立法论证草案出现了“诉的合并”的术语及其立法建议，如“原告对被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起”。[5]但这些内容均存在相当的局限性，即仅仅将诉的合并理解为诉的合并提出，对于诉的相互提出以及诉的合并审理却基本没有提及。由此说明，在《民事诉讼法》进入修订论证之际，对完善诉的合并制度的必要性的认识尚不到位，对如何完善诉的合并制度的研究尚不能满足立法的需要，因而有必要对此进行系统分析，借以引起立法界在修订《民事诉讼法》时对完善诉的合并制度重要性及其价值的充分认识。

　　首先，完善诉的合并制度，是保障司法的统一性和重塑司法权威的重要途径之一。司法的统一性意味着“法律在整个管辖权范围内平等、公正、统一、一致地适用于每一个人”。作为成文法，我国民事诉讼上的司法统一是指在全国范围内的统一。法律是否在诉讼过程中得到统一、一致的适用，最容易在两个方面得到体现:一是具有同种类事实关系或法律关系的若干案件在适用法律时是否一致？ 二是具有同一事实关系或同一法律关系的若干案件在适用法律时是否一致？ 在排除一些个案具有特别情形之外的情况下，如果不同的法院或者同一法院不同的审判组织对这些案件作出相互矛盾的裁判或者作出明显不同的裁判，至少表明对这些案件在适用法律上存在着区别待遇。这种司法上的区别对待直接损害的是司法权威，因为这是一种完全“看得见”的不公正。理性地分析，不难发现上述两种最容易出现“看得见”的司法不统一的情形具有两个共同特点:其一，这些案件具有共同的事实关系基础或出自于同一法律关系或同种类的法律关系；其二，这些案件在事实认定或法律适用上应当具有同一性或类似性。在此特性下，倘若由不同的法院或不同的审判组织在不同的诉讼程序中审理，基于种种因素，难免出现司法不统一的情况。因为“同一事项，以多数诉讼，个别审理，则于事实之确定，法律之解释及适用，均不免歧异”。[6]如果这些彼此有关联的诉能够合并在同一诉讼程序中加以审理和解决，必然降低法律适用上区别待遇的几率，减少出现相互矛盾判决的几率，从而使显现的不公正现象有所消减，司法的统一性和司法的权威性也将因此得到保障和维护。虽然我国实践中对有关联的诉的分别审理而导致相互矛盾判决的情况时有发生，我国学界却基本上没有从此角度来认识诉的合并制度的价值。因此，迄今为止，对修订《民事诉讼法》的相关论证和建议稿中主要针对的是诉的合并提出，而缺乏诉的合并审理的内容。本文需要特别指出的是:虽然诉的合并提出或者相互提出是合并审理的前提，但惟有实施了合并审理，诉的合并制度才具有保障司法的统一性和维护司法权威的功能。

　　其次，完善诉的合并制度，有助于在诉讼过程中实现公平保护。当不同的当事人在同一诉讼程序中相互提出诉讼请求，意味着他们对自己受损害的权利或者发生争议的权利都希望在同一诉讼程序中获得保护或解决。诚然，基于当事人各自独立的诉权，他们可以通过另行起诉来启动一个独立的诉讼程序，但启动另一个诉讼程序的结果或许不如在同一诉讼程序中一并审判的结果，因为只有利用同一诉讼程序，当事人之间才有可能通过抵销、吞并、排斥而使本诉诉讼请求不能成立或者使本诉诉讼请求不能完全实现，也才能避免彼此有牵联关系的诉由于分别审判导致结案时间以及执行时间不同所可能遭遇的重复清偿的麻烦和风险。因此，对当事人而言，在同一诉讼程序中期待法院的合并审理应是诉讼利益选择的结果，这种诉讼利益就是求得在同一诉讼程序中获得公平保护或一并解决纠纷的机会。事实上，源于罗马法的具有诉的合并内容的第三人制度，其主要目的就在于保护诉讼外利害关系人的合法权益。[7]我国立法在某种意义上已经意识到这一点，例如，《民事诉讼法》第56条规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”遗憾的是，立法基于公平保护的理念而规定诉的合并审理的情形却极为有限，即便允许当事人在同一诉讼程序中相互提出彼此有牵联关系的诉，但合并审理却完全是任意性的，而且基本上由法院任意决定。

　　如前所述，倘若不能合并审理，公平保护和避免产生矛盾判决的目的就难以实现。由此说明，民事诉讼立法并没有真正意识到诉的合并审理对实现公平保护的价值，没有意识到同一诉讼程序的当事人有获得公平保护的权利。有鉴于此，本文需要特别指出:在同一诉讼程序中获得公平保护或一并解决有牵联关系的纠纷是当事人的诉讼权利，诉的合并制度恰恰具有承载该项权利得以实现的功能，而这正是诉的合并制度的重要价值之一。在此价值理念之下，我国在修订《民事诉讼法》时应当重视对诉的合并审理的规范。

　　再次，完善诉的合并制度，有助于更加理想地实现降低诉讼成本的司法改革目标。尽可能降低诉讼成本应当是民事诉讼立法的基本指导思想，也应当是民事诉讼各项基本制度所追求的目标之一，诉的合并制度尤应如此。学理上一直认为诉的合并制度在立法上的积极意义主要就是实现诉讼经济，即“从程序节省、减轻当事人和法院诉讼负担的角度，就应当确立诉的合并制度”。[8]换言之，学理基本上是从程序的节省和当事人、法院的诉讼直接支出的角度来肯定诉的合并制度在降低诉讼成本方面的价值。但仅有此认识是不够的。

　　这是因为，诉讼成本由两个部分构成:一是作出判决的成本，即直接成本；二是错误的司法成本，即错误成本。

　　降低作出判决的直接成本，一般可通过简化诉讼程序、扩大简易程序的适用范围、缩短诉讼的时间和费用等途径来实现，近年来我国民事司法改革在降低诉讼成本方面的努力也主要体现于此。所谓错误的司法成本，是指错误的判决之作出所产生的不适当的费用。[9]关于如何降低司法的错误成本，我国学理上的研究和立法上的努力主要体现在改进程序的设置、合理配置当事人与法院之间的诉讼权利和义务等方面，但却少从诉的合并制度的角度进行思考。如前所述，诉的合并制度具有防止相互矛盾的事实认定和相互矛盾的判决产生的功能——具有同一事实关系或同一法律关系的几个案件如果在同一事实的认定上相互矛盾，或者判决结果相互矛盾，通常意味着其中的一个或一部分判决必有错误，而这种错误在很大程度上是源于分别审理——至少分别审理使产生这种错误成为可能，且增大了错误的几率。如果能够实施诉的合并审理，必然将减少彼此有关联的若干案件的错误判决几率，从而降低司法的错误成本。需要指出的是，降低诉讼的直接成本一般有两种思路:一是在同等收益的情形下尽可能减少支出；二是在同等支出的情形下尽可能提高收益。

　　我国在降低诉讼的直接成本方面所作的努力基本上属于第一种情况，诉的合并制度对降低诉讼直接成本的价值则属于第二种情形:利用同一诉讼程序以及利用原有程序中的资料来审理和解决有关联的若干纠纷，与启动若干个诉讼程序分别进行审判相比较，前者的诉讼收益无疑更高，诉讼的直接成本从而相对较低。由此可见，诉的合并制度对降低诉讼成本的价值和功能，既体现和作用于降低诉讼的直接成本方面，也体现和作用于降低诉讼的错误成本方面。从经济学的角度来看，诉讼制度的目的就是要使这两类成本之和最小化，[10]而诉的合并制度恰好能充分体现和有助于实现这一目的。此外，诉的合并制度的实施，使对立的当事人之间彼此有关联的几个诉讼请求能够在同一诉讼程序中实现抵消或吞并，进而能够有效地避免不必要的重复清偿或重复执行，这无疑是降低执行成本和减少执行案件的理想途径之一。

　　最后，完善诉的合并制度，有助于促进学理上对诉的合并制度与其相关制度的融合性研究，从而有助于各项诉讼制度的协调。由于在立法意义上诉的合并尚未形成为一项诉讼制度，学理的研究也就非常有限，而理论研究的匮乏又会导致立法的疏忽。欲改变这种恶性循环，需要相互的启发。如果立法重视完善诉的合并制度，就能够推动相关理论的研究，而理论研究的结果往往又影响着相关立法的进程和效果。在对诉的合并的理论研究中，势必需要对其与管辖制度、当事人制度以及具体程序的设计进行融通性的研究，其结果将有助于诉的合并制度与相关制度的协调，使《民事诉讼法》能够通过修订获得局部与整体的协调发展。

　　注释: [1]本文认为，诉的主观合并属于当事人制度的内容，因而本文所论述的诉的合并仅指诉的客体合并。

　　[2]关于选择的诉的合并的概念，学理上有不同的表述。本文采用了德国大多数学者的观点，即只有在法律赋予被告选择权的选择之债的情形下，才有选择之诉的合并可言。

　　[3] 《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》中规定:“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”但这只是司法解释，《民事诉讼法》并没有规定。

　　[4]毕玉谦、谭秋桂、杨路:《民事诉讼研究及其立法论证》，人民法院出版社2006年版，第685、721页。

　　[5]中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第272页。

　　[6]邵勋、邵锋:《中国民事诉讼法论（下） 》，中国方正出版社2005年版，第412页。

　　[7]前注4，毕玉谦等书，第175页。

　　[8]江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第14页。

　　[9]刘敏著:《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第68页。

　　[10]  [美]波斯纳:《法律的经济分析（下） 》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第550页。 （广东商学院法律系·张晋红）

　　出处:《法学评论》（双月刊）2007年第4期（总第144期）