浅议知识产权司法审判中的几个问题
发布日期：2003-12-31 文章来源： 互联网
知识产权审判既具有普通民事审判的特点，同时还因其技术性强、技术领域不断拓展等因素而具有特殊性。由于新技术带来的新问题，使得知识产权的司法审判有时会走在立法之前，经常会有一些判例，为知识产权专家、学者所乐道，也能够成为法律制定或修正时的重要根据。因此，不断总结知识产权司法审判的实践经验，探讨审判实践中遇到的新问题及从司法审判的角度对及时立法提出建议，尽量避免发生法律滞后所造成的司法不一的现象，是十分必要的。笔者拟就以下几个问题发表拙见，旨在抛砖引玉。
一、关于计算机网络域名纠纷案件审理中的问题
早在1999年，我国法院就受理了计算机网络域名纠纷案件，在只有法律基本原则，没有明确法律规定的情况下，法院在宜家“IKEA”、护舒宝“WHISPER”域名纠纷案中，对域名具有民事权益的属性及驰名商标的确认作出了司法判例，法院适用我国《反不正当竞争法》关于诚实信用原则的规定，分别认定被告注册“IKEA”、“WHISPER”域名与原告在先驰名商标相同，对原告的驰名商标权造成侵害，构成不正当竞争，作出了撤销被告域名的判决。这种大胆的司法探索，促使理论界展开对计算机网络域名等问题的研究和探讨，并为相应法律规定的出台，提供了宝贵的实践经验。
2001年7月24日公布实施的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定域名具有民事权益的属性及涉及计算机网络域名注册、使用等行为的诉讼案件属民事诉讼案件。此规定否定了域名注册行为是一种域名管理机构具体的行政行为，属行政诉讼案件的说法，同时还解决了关于对商标的保护是否可延及到域名及法院是否能够确认驰名商标等问题。根据该规定精神，域名在网络环境下产生了与商标、商号等相似的能够区别域名所有人和其服务的标识性功能，因此，域名的注册和使用可能引发域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等民事权利的冲突。
在此之后的司法审判中，弗兰卡“Franke”域名纠纷案，法院认定被告注册“Franke”域名进行经营的行为侵害了原告的在先商号权益，构成了不正当竞争，判决被告注销该域名。根据上述司法解释的规定，并不是说注册、使用与他人注册商标、商号相同的域名必然构成侵权，如被告对其域名或其主要部分享有权益，或注册、使用其域名有正当理由，则不构成侵权。但如何判断域名注册人对所注册，使用的域名享有权益或有正当理由，应结合具体案件予以认定，如汰渍“TIDE"域名纠纷案，法院认定被告与”TIDE"一词有联系，且在经营活动中使用“TIDE"一词，被告注册并使用”tide"域名有正当理由，被告的行为不构成对原告商标权的侵害；赛百味“SUBWAY”域名纠纷案，法院认定原告已使“subway”脱离其本身具有的单纯的词义而上升为具有显著区别的商业性标志并因此给原告带来商业利益，被告关于“subway”为英文普通单词，其基本含义为“地铁”，其注册“subway”域名有正当理由的主张，没有道理，被告行为构成对原告商标权的侵害；美国联合包裹服务公司“ups”域名纠纷案，法院认定原告将“ups”作为商业标志使用的历史，早于电脑行业称“不间断电源”为“ups”的习惯，原告通过长期的商业经营和服务，使“ups”与其服务紧密联系在一起，在商业活动中，原告已经对“ups”享有在先权利，在电脑行业中使用的“ups”作为技术名词，不能作为商业性标志使用。被告对“ups”不享有任何权益，其将“ups”注册为域名，对原告的商标专用权构成了侵害，被告应注销该域名。上述司法判例说明，判断被告对所注册、使用的域名是否享有相应的权益，是认定被告行为是否构成侵权所依据的重要事实之一，也是法院审理域名纠纷案件的一个重点，而所谓被告注册、使用域名是否有正当理由，也是以其是否对该域名享有相应的权益为前提的。对此，被告及其社会公众普遍认为象“subway”（地铁）等通用名词作为域名使用不应构成侵权，是由于没有认识到原告已形成在先的商标、商号权利及被告对此无任何权益，被告独占该域名，势必侵害原告的权利，造成相关公众的误认和混淆。
此外，关于驰名商标的认定问题，上述司法解释及2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》均作出了相应规定，新修改的商标法第十四条还列举了认定驰名商标应当考虑的因素，即便如此，法院在具体案件当中对构成驰名商标的事实要件的确认仍是一个难题。例如，作为新修改的商标法所列举的因素之一的相关公众对该商标的知晓程度，除了进行社会调查和民意测验外，原告很难对此事实进行举证，尤其是面对专业领域较强的商品品牌，普通领域人员很少知晓，在此情况下，有的法院可能会根据其他因素综合对驰名商标予以认定，有的法院可能会因缺少此重要因素的相关证据而对驰名商标不予认定。如舒肤佳“safeguard”域名纠纷案，法院终审判决认定原告的“safeguard”商标为驰名商标，而护舒宝“whisper”域名纠纷案，法院终审判决没有认定原告的“whisper”商标为驰名商标。同为一家公司拥有的两个名牌商标，却因不同法院的审理而得到不同的认定，由此可见，关于驰名商标的判断标准还需具体明确，应有一个统一的认定标准和操作规则，否则，势必造成各地法院执法不一，也会给商标权人带来困惑。我国加入WTO之后，人们越来越认识到“商标是商战利器”，商标直接关系到企业及国家在国际货物和服务贸易中的重大利益，因此，我国新修正的商标法虽作出了关于保护驰名商标的规定，但还应有相应的实施细则作出具体的规定。
二、关于侵犯商标权纠纷案件中对即发侵权的认定问题
1998年，法院在北京某精细化工公司诉北京某化工厂侵犯商标权纠纷案件中，认定原告与被告同为生产相同产品的企业，被告明知包装桶上刻有原告的商标，还大量地购买，说明其购买的目的就是为了使用这种包装桶销售自己的产品，主观上有明显的过错，被告已经为进一步侵犯原告商标权做好了准备。但是被告没有使用这种包装桶销售自己的产品，还没有给原告造成损害后果。因此，被告的行为侵犯了原告的商标权，但鉴于被告的行为没有给原告造成实际的损失，故被告承担停止侵权、赔礼道歉的责任，并给付原告因诉讼而支出的合理费用。此判例具有创造性，并产生了深远的法律意义。因为，当时我国商标法及其实施细则对购买他人商标标识尚未实际使用是否构成商标侵权未有明确规定，虽然实施细则规定禁止非法买卖商标标识，但又规定对上述行为应由工商管理机关进行处罚，且被告的行为尚未给原告造成实际损害，依据传统民法侵权构成四要件的理论，被告的行为是不构成侵权的。但被告的这种行为理应被法律所禁止，且被告的行为如不及时制止，必将损害注册商标人的合法权益。故从保护商标权利人的角度，应及时制止这种侵权行为，以阻止侵害结果的发生。
由此可见，法院的这个判例是在法律没有明确规定，没有得到传统民法侵权行为构成理论支持的情况下作出的，是对即发侵权这一侵权行为方式的明确认定。根据传统的民法理论，侵权构成要件应当包括违法行为、损害后果、行为人的主观过错及侵权行为与损害结果的因果关系。而所谓即发侵权，是指行为人即将实施侵权行为，如不及时制止必将发生侵权行为的一种情形。市场经济中，经常发生属于即发侵权的情形，使权利人束手无策，痛失制止侵权行为的良机。上述判例，是针对知识产权所保护的对象的无形性，与其他财产权相比更易受到侵害的特性，从只有预先阻止侵权行为的发生，才能切实保护知识产权权利人的利益的角度出发，对法律原则、法律精神进行了灵活运用，在此方面我国司法审判走在了我国立法的前面。为此，2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》第五十七条作出规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以祢补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”，这样，将制止即发侵权行为明确纳入到我国的法律规定当中，既是对司法实践的肯定，也与世贸组织的TRIPS协议关于把侵权产品制止在进入流通领域之前，而不是进入流通领域之后，制止即发侵权“临时措施”的规定相一致，对我国入世后知识产权保护的进一步发展与完善具有重要意义。
笔者认为，新修正商标法的上述条文是关于诉前“临时措施”的规定，在发生即发侵权情形当事人提起诉讼时，如果法院认定即发侵权行为成立的，适用该“临时措施”条文的规定显然是不合适，因此，笔者建议，要确定即发侵权行为人负有停止侵权等法律责任，必须在相应的实施细则当中加以明确的规定，以便在司法审判当中，真正做到有法可依。
三、关于知识产权审判中电子证据的确认
目前，法院受理了大批的计算机网络著作权纠纷案件，诉讼中，遇到的一个突出的问题是如何对电子证据进行确认。所谓电子证据是用以证明案件事实的真实性，储存在计算机硬盘、磁盘介子中的可读信息资料，也就是人们经常提及和使用的电子文件。由于电子证据具有易被改动性和易被破坏性，因此，对电子证据的收集和审查就显得非常重要。虽我国民事诉讼法对诉讼证据的列举分类中尚未涉及电子证据，但电子证据具有能够证明案件真实性的证明力，大家已形成共识，2001年9月17日，北京市高级人民法院颁布的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中明确将电子证据归属于视听资料类别中。
法院在审理计算机网络著作权纠纷案件中，往往对当事人提交的用以证明其权利依据及所指控的侵害事实的电子类证据进行认证较难。如在两个网络服务公司为主体的侵犯著作权纠纷的诉讼中，原被告争议的一个焦点问题是涉案网上作品的著作权是否归属原告，原告依据其网站上发布的文章内容主张其是涉案文章的著作权人，但被告采用公证上网形式证明其他网站上也发表有涉案文章，在此情况下，原告要主张享有涉案文章的著作权，就面临着要充分地证明其网站上发表涉案文章的时间早于其他网站所发表的时间。因此，如何确定网上作品的完成及发表时间，自然成为确定涉案文章著作权的关键问题。
从双方当事人提供的证据看，双方均使用真实性无法确定的电脑储存资料的复制件，使得由于证据本身的可变更性，很难查明待证事实是否客观存在。为证明网上作品的完成时间，原告用公证形式调取其网站服务器储存信息，用以证明在某个时间涉案文章就已经在其网站上发表。但被告也用公证上网的形式证明其他网站早于该时间就发表了涉案文章。由于双方均使用从网上收集的电子资料，虽采用了公证的形式，但双方均从技术的角度对对方证据的证明力提出了异议。被告认为，原告对自己服务器的内容可以先行更改，然后进行公证，该公证书中出现时间的混乱，足以说明；同时，被告还认为，在自己服务器里所设定的文件名称无法与该文件的内容形成对应的关系，文件名称不变，但文件的内容确很容易被改变，故该公证书不能证明涉案文章的完成时间。原告认为，被告在自己的计算机设备上进行公证，不能体现客观公证性，其完全可以从技术上制造模拟上网的假象，使公证所书所载明的内容带有虚假性，该公证书也不具有证明效力。针对本案的上述情况，考虑到原被告提交的证据来源于计算机网络，该类电子证据的真实性难以确定，尤其是网上作品的完成时间难以确定，因为从技术上讲，计算机上所显示的时间是可以被随时修改的，最后的修改时间不能确定为作品的完成时间，故法院认定，原被告双方虽采用公证上网并制作复制件的形式，但双方当事人均对对方的电子证据不予确认，且仅使用电子证据无法证明上网当天以前发生的事情，原告公证上网的当天，多家网站上均登载有相同内容的涉案文章，原告所提交的证据不能支持其涉案文章的发表时间在前的主张，故在其他网站上也登载有涉案文章的情况下，原告主张其享有涉案文章的著作权，证据不足，法院不能支持。
从上述案件的判定，可以看出，网络环境下，作品权利人在证明自己作者身份时极易陷入困境。在以往的侵犯著作权纠纷案件中，著作权人尚未使用将作品数据化在互联网上传播的方式，因此，著作权人往往能够采取提交作品手稿、合法出版物等方式证明其权利人的身份。随着计算机技术的普及应用，人们纷纷“换笔”，直接利用数据化的方法在计算机上创作作品，并通过互联网在相当大的范围内迅速传播。但显示在计算机屏幕上的作品的原始形式是储存在磁性介质中的电子数据，无法被人识别，要求作者提供所创作作品的原件是不可能的，且网络世界常被喻为“虚拟世界”，从技术上讲，网络上所载明的一切事物随时都可以进行不留痕迹的更改，包括对我们非常重要的时间很容易被变动。因此，当对权利人的身份和权利归属产生质疑时，权利人很难证明其创作的过程及作品最初完成和发表时间。对此，笔者认为，通过计算机创作并在网上发布作品的作者，能够证明自己权利人身份和作品发布时间的有效方法是制作该作品的复制件（磁盘或输出文件）及时到著作权管理部门进行形式上的登记或进行公证封存，也可以将作品复制件连同创作构思、创作过程的记录交由著作权管理部门托管，已备主张权利时采用。同时，可以考虑在网上发布作品时，标注与自己有密切关联的标识或按照自己的编排方式标明文章序号。笔者建议，由于作者在网络作品上署笔名、假名往往造成作者本人与该笔名之间缺乏关联性，致使权利人主张权利缺乏基础，故从有效保护作者著作权的角度，网上作品的作者应尽量署真名或署经常使用能够明显辨别的笔名，否则，署笔名、假名的作品著作权人将承担更大的败诉风险。
对于储存于磁性介质中，通过电脑屏幕显示或输出文件能够被人所识别的电子证据，由于其通过键盘进行显示和输出时，可以被任意改动，且是否发生过变动，无法辨别，因此，该类证据自身带有不可克服的不确定性。随着电子商务时代的来临，网络对人们工作和生活的影响日益加深，发生在网络环境下的民事纠纷也日益增多，法院将面临着越来越多的电子证据材料，我们不能恪守传统的证据形式，因电子证据自身的缺陷，而否认其能够作为证据的客观属性。笔者赞同多数学者的意见，根据电子证据的属性将其暂且归于视听资料一类当中，在此对电子证据的可采纳性和可接受性也不多赘述，只对该类证据证明力的确认发表笔者的拙见。首先，对该类证据的审查判断，要考虑该类证据的收集方式和证据内容的来源，该类证据的收集和制作最好采取公证的有效形式， 即对从计算机中调取证据内容的全过程进行公证，并可由公证机关封存储存了所调取证据内容的磁盘，以尽可能保证该类证据形式上的客观真实性；该类证据还需内容完整，来源可靠，可根据其他证据材料综合分析，也可从能否采用技术手段造假等因素进行判断，这一点是因该类证据自身存在的易变动性的缺陷所决定的。可考虑证据内容是否来自于原被告本身的计算机设备或网站上，如来自于第三人的计算机设备或网站，该第三人与案件原被告是否有某种利害关系。上述案例就是由于当事人从自己的网络服务器或自己的计算机中调取信息内容，尽管采取公证收集证据的形式，但均不能排除技术上造假的可能性，因此，法院没有对当事人提交的上述证据予以确认。其次，该类证据内容不应是变化不定和不确定的，计算机网络上的信息内容数量巨大，更新很快，客观上需当事人不断地收集调取变化了的信息内容，以证明被告实施了新的侵害行为，有些案件当事人提交的该类证据可能数量会很多，所包含的信息内容量也很大，往往需要法院及当事人双方花费大量的时间和精力进行逐一的公示和质证，法院应将该类证据的内容相对固定下来，并询问对方当事人是否予以认可。值得注意的是，该类证据以电脑软盘方式储存时，有可能因为操作原因或软盘本身原因，造成所储存数据文件灭失，当事人应对此承担风险责任，不应以此为由，不承担举证责任。
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