驰名商标淡化的认定及立法规制

  　　驰名商标淡化，是指减少、削弱驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。具体来讲，淡化行为人将与驰名商标相同或相似的标记使用在不相同、不相似的商品或服务上，意图利用驰名商标的商业信誉推销其商品，这样做的结果是，使该驰名商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系减弱，驰名商标的特殊吸引力与识别作用发生弱化，其所承载的商誉受到损失。在实践中，驰名商标淡化通常表现为以下几种形式：

  　　第一，以“暗示使用”的方法将他人驰名商标类似或相同的标识使用在不同类商品上，从而冲淡、模糊了驰名商标与特定商品的联系。如“可口可乐”是驰名的饮料商标，人们一提起“可口可乐”就想到了与之相联系的该名牌饮料，但如他人未经许可而擅自将其用于皮鞋、服装、汽车，这就冲淡了该饮料商标的知名度。驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。

  　　第二，以一定方式玷污、贬低、丑化驰名商标，贬损其声誉。例如，在德国“4711”牌香水案中，法院禁止被告——一个污水清理公司，在其臭气熏天的卡车车厢上使用原告的驰名商标“4711”，尽管事实上“4711”只是被告的电话号码。又如，在美国化学公司诉安纳塞尔一布希案中，美国法院认为，被告在杀虫剂上使用“WHERE THERE IS LIFE, THERE IS BUG”，玷污了原告注册于啤酒上的标语“WHERE THERE IS LIFE, THERE IS BUD”。因为，“BUD”是著名啤酒商标“百威”“BUDWEISER”的缩写，而被告以“BUG”（臭虫)比对“BUD”，易使消费者产生“令人作呕的意念联想”。驰名商标被无关商品所使用，这些无关商品的不良形象将影响驰名商标的声誉。

  　　第三，将驰名商标误解为有关商品的通用名称。在实际生活中就有这种情况:因商品商标非常有名，人们就用该商标来称呼同种商品，该驰名商标也就渐渐成为同种商品的代名词，久而久之就成为同种商品的通用名称了，驰名商标原有的识别作用也就丧失了。如“吉普”，是原美国克莱斯勒公司的汽车商标，后来成了轻型越野车的通用名称。

  　　第四，以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。这是利用他人驰名商标的信誉，利用消费者易混淆的心理现象，达到推销自己企业产品的目的。这种情况会产生驰名商标被“淡化”的结果。例如，“雅戈尔”是我国浙江省宁波地区某服装厂产品的驰名商标，温州地区的一家服装厂却以此作为自己的企业名称，造成消费者误认。

  　　二、司法实践中对商标淡化行为的认定

  　　对驰名商标特殊保护的反淡化理论，并不排除对商标的合理使用，所以在认定上应注意以下几点：

  　　第一，淡化行为是专门针对已注册的驰名商标的。淡化行为人的一个主要目的就是搭便车，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国商标法将驰名商标区分为已注册与未注册，而给予不同的保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标，而对于未在中国注册的驰名商标，只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了商标法重在保护注册商标的原则。

  　　第二，淡化是在不同类商品上使用与驰名商标相同或近似的标识。如果是在相同或近似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识，则应按照一般的商标侵权处理，并且还需要对淡化人使用的标记是否与驰名商标相似进行判断。

  　　第三，并不是所有在非同类产品上使用与驰名商标相同或近似标识的情况都属于淡化。当一项商标还未成为驰名商标之前，也许存在一些与其相同或相似的商标使用在其他类别的商品上。而在该商标驰名之后，原来已存在的那些商标并不构成淡化。

  　　第四，认定淡化行为时并不需要考虑行为人的主观心理状态。不论行为人出于善意或恶意，是故意还是过失，都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态，会影响其承担责任的方式和范围。一般说来，行为人如果故意实施淡化行为，则承担的责任要重得多，尤其要承担较重的损害赔偿责任；如果是过失，则承担较轻的责任；如果没有过失，只需承担停止侵害的责任。

  　　第五，由于反淡化旨在保护驰名商标与特定商品或服务的联系，将驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。因此笔者认为，认定淡化行为不应以造成商品来源混淆为条件，毕竟并非所有的淡化都会造成消费者的混淆。比方说，一个街边小店的名称是“劳斯莱斯水果店”，此时人们不会发生混淆而认为该店与著名的劳斯莱斯商标或生产者有何联系。但这种行为是不能被允许的，大量的类似行为会冲淡劳斯莱斯商标与其产品的联系，破坏商标的独特性，长此以往，当提起劳斯莱斯商标的时候，人们可能会想到的不仅是汽车，还有食品、衣服、电器等。认定淡化如以造成混淆为条件，就会使一些淡化行为得不到规范和制止，使得驰名商标得不到周全的保护。因此，只要是减损了驰名商标的标识能力和独特性的行为，就应当认定为淡化行为。

  　　三、淡化侵权行为的立法规制

  　　截至2000年底，我国国家商标局已认定茅台、长虹、嘉陵等100余个商标为中国驰名商标，而有关“淡化”的案例也已见诸司法实务，如1992年，国家商标局驳回“夏奈尔”眼镜申请注册法国香水商标“CHANEL”案。但该类案例多见诸涉外纠纷，对国内驰名商标的反淡化保护则显得苍白无力，如“三九”商标就曾被用于饲料注册。淡化行为损害驰名商标权人之商誉，弱化驰名商标之识别力，挑衅公平理念，扰乱竞争秩序，构成不正当竞争。因此，必须加强商标法制，规制淡化行为。笔者认为，应在商标法中增加“淡化”条款。具体包括：

  　　1.扩大驰名商标保护范围，对驰名商标，无论淡化行为人与驰名商标权人之间有无竞争关系、有无引起混乱、误认或不正当竞争的可能，都不得申请注册。

  　　2.禁止将他人驰名商标或与之近似的商标用作企业名称或企业名称的一部分，禁止非法使用与驰名商标相同或相似的包装、装潢。

  　　3.建立联合商标及防御商标制度。前者是指允许驰名商标权人将自己拥有的与其注册商标相近似的若干商标用于同种或类似商品上，从而形成商标的联合，如“娃哈哈”、“哈哈娃”，“琴岛海尔”、“琴岛——利勃海尔”、“利勃海尔”、“QINDAO-LIBHL”；后者是指允许同一商标权人在本商标使用的商品之外的其他商品上注册同一驰名商标，如“可口可乐”就对43类商品同时注册。

山东大学法学院硕士研究生：王媛媛