商标知名度的认定要点分析

　在侵犯商标权的案件中，在判定被告是否构成侵权或者酌定被告的赔偿数额时，极为重要的判断基础是权利人商标的知名度。由于商标知名度属于社会评价的概念范畴，具有无形、动态等特点，很难直接自证，需要通过产品销量、市场排名等证据综合佐证认定。在诉讼中，商标权利人(即原告方)往往提交大量的证据材料，对某些证据的认定如有不慎，会对知名程度的认定产生误差，从而影响对案件的定性或定量。因此，应针对不同证据作相应重点的区别分析。

一、关于广告与商标的对应性

  　　诉讼中，有的权利人提供大量的广告费发票或合同，以证明广告的持续时间和区域范围。在审查时需注意两个方面的问题：一要查看广告合同是否实际履行。因为如果没有履行自然不能产生相应的宣传效果，此时权利人应对其进一步举证证明，所举证据可为报纸广告报样、电视广告录像、户外广告照片等。二要查看广告标的是否为涉案商标。出于商业战略的考量，企业通常注册有多个商标，并对多个商标共同进行广告宣传，在诉讼中提交证据时，通常会将所有的广告合同和发票一并提交，法官容易忽略进行必要的区分审查（特别是在企业字号与商标相同的情形下），以确定哪些广告是专为涉案广告而设，准确界定认定材料的范围。

二、关于新旧商标之间商誉的延续性

  　　在企业更换商标后，新商标被侵权，在诉讼中如何看待新商标与旧商标之间在知名度上的连续性，存在一定分歧。有的认为，应直接审查新商标的宣传及使用等证据，与旧商标不存在关联；有的认为，旧商标可以将其商誉转移到新商标之上，故旧商标的知名事实亦应一并考虑在内。笔者认为，旧商标知名度是否能延续于新商标之上，不能一概而论，需考虑两个方面的事实：第一，对比新旧商标的要部部分是否相同或近似。商标的要部是商标的核心部分，起到最主要的标识和吸引作用，消费者对此部分的反射效应亦最明显。当新旧商标要部相同或近似时，消费者会将对旧商标的认可和赞誉，部分转移到新商标之上；二者近似程度越高，转移的几率亦越大；当然如果要部与辅部均近似，以致新旧商标之间整体上近似，则显然会产生商誉的整体转移。第二，要考虑更换商标的事实是否为广大的相关公众所知晓。我们知道，商标知名度高，意味着相关公众对该商标所标识的产品质量的认可，商标起着重要的商品来源标识功能。而相关公众作为市场经济的理性人，在知晓权利人换商标的情况下，毫无疑问会将对旧商标的认知转移到新商标之上。例如，联想电脑将Legend换成Lenovo后，报纸、电脑、网络等传媒对其进行了大量的宣传报道，Lenovo迅速获得较高知名度。

三、关于受保护记录的证明力

  　　在认定驰名商标时，一般会将作为驰名商标受保护记录的有关材料作为证据。而对于未能达到驰名程度时，相关受保护记录是否可作为证据，法律未明确规定。其实在认定一般商标的知名度时，之前的受保护记录亦应纳入考量，因为从逻辑上讲，如果某一商标被多人故意仿冒，说明该商标通常具有较好的声誉。但是，在衡量受保护记录的证明力时，需要区分不同情况。首先，需要审查受保护记录中侵权人的主观状态。如果侵权人是故意侵权，则通常可以表明权利人的商标具有一定的知名度，侵权人想搭乘权利人的商誉便车；如果侵权人无侵权故意，则表明侵权人只是未能尽到充分审查义务，以避免侵入他人商标权范围，而不能从侧面反映出权利人商标具有市场知名度的事实。其次，需要审查受保护记录的次数和区域。如果权利人商标被侵权的次数多、区域广，这说明该商标具有较高的认知度和赞誉度，虽然其中存在着权利人疏于管理和保护的因素，但显然一个默默无闻的商标，不会受到众多侵权者的青睐。因此，受保护记录的次数和区域可以侧面反映商标的知名度。事实上实践证明，较为知名的商标，经常受到大量侵权的困扰。另外，在审查时，应主要限于侵权门槛相对较低的产品领域，因为技术高端的领域（如电脑芯片）侵权本就较为罕见。

四、关于众所周知的商标知名度的举证

  　　有些商标，虽然未进行大量的广告宣传，但是却在实践生活中为广大公众所知晓，如麦当劳，相对于其他商品而言，其进行广告的宣传力度并不算大，但是妇孺皆知。对于这类商标的知名度，如果仅仅通过广告资料等证据，据此所认定的法律意义上的知名度，通常与其实际的知名度背离较远。因此，在审理时不应再拘泥于一般的认定方法，应适当减轻权利人的举证责任。在具体认定时，可主要参考如下三个因素：一是对该商标市场认知的市场调查。通过中立的第三方随机调查，可以据此推断其相应的知名度。例如麦当劳商标，通过调查可以表明该商标的知名度，不再局限于特定的相关公众范畴之内，即相应的消费者及经营者，而是扩展到广大的社会公众，则可认定达到驰名程度。二是关于市场份额的证据材料。如果某一商标所标识的商品，在同类商品市场中所占份额居于前列，通常可以辅助说明该商标具有较高的知名度。三是适当运用对方承认规则，即在审理中，如果被告方承认权利人的商标为一般的社会大众所周知，法官可在结合自己生活经验的前提下，直接认定该商标的知名度，而不必机械遵循全面认定的原则。

五、关于在先判决认定知名事实的采信

  　　法院判决具有既判力，在先判决认定的事实，通常对关联的在后判决具有拘束力。但是对于商标知名度的认定，既要遵循既判力原则，又要灵活运用。因为既判力产生的提前是先后两个案件中的事实处于相对的固定不变、清晰可量之状态，而知名度是一种社会评价，处于不断的动态变化过程。具体来讲，面对在先判决对商标知名的认定事实时，在后案件的审理法官，需要注意如下两点：一是注意审查前后两个案件间隔时间的长短。如果间隔时间较长，则商标的知名度可能已发生质的变化，或变得已不知名，或变得更加驰名，需要权利人补充提供此间隔期间商标知名度变化的证据材料，以作准确认定。二是要注意辨别在先判决认定的知名之程度高低。因为有时候在先判决中权利人由于仅请求停止侵权，法院此时可能会简单认定商标知名的事实，至于知名到何种程度，则不予详细阐明，认为只要能达到支持权利人的诉请即可；而在后判决的案件中权利人除诉请停止侵权外，如果还请求赔偿损失，则需在在先判决认定的基础上，进一步精细认定知名程度，以便确定相应的赔偿数额。还比如，在认定是否混淆时，一般较为知名的商标，在被他人仿冒时，由于消费者对其未能深刻记忆，容易被混淆；而对于特别知名的商标，由于被特别关注，反而不易被混淆。如果在先判决未能区别一般知名或特别知名的事实，则在后判决中极有可能无法据此判定是否混淆。

上海市金山区人民法院：张心全