案外人异议之诉理论的三维解读

    ■案外人异议之诉应归属于诉讼上的形成诉讼，在程序上不能仅依靠确认案外人主张的权利存在的胜诉判决来进行，必须重新判决取消

业已存在并符合执行法律的执行行为，在诉讼上形成新的诉讼法律关系。

    ■在我国，案外人异议之诉的纠错功能应予排除，其具有确定当事人之间实体上的法律关系和排除强制执行的双重功能。

  　　修订后的民事诉讼法第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人依此提出的诉讼即是案外人异议之诉。目前，对案外人所提起的诉讼究竟是一种什么性质的诉讼，其与普通民事诉讼有何不同等问题，理论上并没有统一认识。笔者拟就案外人异议之诉的性质、类型、功能三个维度进行解读。

  　　一、普通抑或特殊——案外人异议之诉的性质定位

  　　案外人异议之诉的性质问题是以案外人异议之诉基本属性为确定对象，其核心是要回答该诉讼与其他诉讼的根本区别问题。

  　　首先，从诉的原因看，普通的民事诉讼是诉讼的双方当事人因民事实体法上的权利和义务发生争议，通过诉讼的方式向法院寻求司法救济。而案外人异议之诉的形成却不同，案件的当事人之间原本无争议，而是在法院对被执行人占有的动产或登记在被执行人名下的不动产进行强制执行后，案外人因主张对该被强制执行的标的物享有所有权或其他阻止让与、交付的权利，从而与申请执行人、被执行人之间发生实体权利义务争议，而通过诉讼的方式解决此争议。因此，从诉的成因看，案外人异议之诉与普通民事诉讼相比，其最大的不同之处就在于引发案外人异议的事由是由于国家的强制执行公权的介入在先，当事人之间权利义务争议产生在后，这一点，普通民事诉讼是不具有的。

  　　其次，从诉的目的看，普通民事诉讼中原告的起诉或被告的反诉，目的就是请求法院判决确认其与对方当事人是否存在某种民事法律关系，判令对方当事人履行一定的给付义务，判决改变或消灭与对方当事人之间既存的民事法律关系。而案外人异议之诉则不同，案外人提起异议诉讼，其目的不仅仅是要求确认某种民事法律关系的存在，也不是要求对方当事人履行某种积极或消极给付义务，而是通过诉讼达到阻止执行机关对争议的标的物的强制执行，排除相关的强制执行措施的作用力，最终实现对自身民事实体权利的保护的目的。

  　　第三，从诉的标的物状态看，普通的民事诉讼进行当中，除诉讼当事人的申请或法院依职权决定对诉讼标的物采取查封、扣押、冻结等诉讼保全措施以外，诉讼标的物仍处于正常状态当中。而案外人异议之诉正因国家强制执行公权已先于案外人起诉之前介入，讼争的标的物已被执行机关采取了查封、扣押、冻结等强制执行措施，处于执行机关的强制执行措施作用之下，诉讼的标的物处于非正常状态当中。

  　　第四，从诉的提起时间看，普通民事诉讼的原告认为其权利受到侵害，在法律规定的诉讼时效期间内可以自主决定是否起诉，何时起诉。而案外人异议之诉的原告（案外人）则必须是在执行机关对讼争的标的物采取强制执行措施后的较短时间内提起诉讼。尤其是我国民事诉讼法第二百零四条设置了案外人异议先由执行法院进行异议审查的前置程序，只有当执行法院裁定驳回案外人异议的前提下，案外人方可自审查裁定送达后的15日内起诉，就是说，案外人异议之诉不适用民法规定的诉讼时效期间的规定，这也印证了案外人异议之诉是一种较为特殊类型的诉讼。

  　　二、确认抑或形成——案外人异议之诉的类型定位

  　　前已论及，案外人异议之诉在性质上与普通诉讼有着根本的区别，其作为一种特殊的民事诉讼，是属于确认之诉，还是给付之诉，抑或是形成之诉呢？

  　　鉴于学界对案外人异议之诉性质的争议较大，因而其定位之争不可避免。一为确认之诉说，日本有学者认为，执行异议之诉为第三人请求法院确认其异议原因的实体权利存在的诉讼，法院的判决既然显示执行标的物不属于债务人所有，或显示第三人的其他权利存在，这时执行机关自应受判决的反射效力而不得为强制执行。二为给付诉讼说，台湾有学者在对各种学说进行批判考察的基础上，提出了“第三人异议之诉之诉讼标的非以主张确认执行标的物不属于债务人所有或不属于强制执行之责任财产为内容，亦非确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容，应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础，从而请求法院判命债权人除去或不得执行之作为，不作为给付为内容，所以第三人异议之诉属于给付诉讼”。三为救济诉讼说，日本有学者认为，执行异议之诉的本质无法从传统的诉讼类型中确认，此种诉讼同时存在确定实体权及排除执行力的两种机能，进而认为救济之诉的观念与行政诉讼上的抗告诉讼观念相同，抗告诉讼以推翻既存的行政行为的裁定为目的，其诉讼结果有形成效果，同样，执行异议之诉也以排除外表上合法的强制执行的执行力为目的，其判决也具有形成效果。

  　　笔者认为，案外人异议之诉应归属于诉讼上的形成诉讼，理由是：法院强制执行是基于国家公权的行使而发生，以被执行人的财产为对象，以快速高效为原则，其在执行中就执行标的物是否为被执行人所有仅依靠外观上事实认定，即不动产以不动产登记机关登记簿上记载为标准，动产以占有为依据。只要是登记在被执行人名下或被执行人占有的不动产或动产，法院就可以依法采取强制执行措施，因此，执行法院只要是严格依照法定的程序和条件所实施的执行行为就是合法有效的。但是案外人对执行标的物享有所有权或其他阻止让与、交付的权利，其向法院提起异议之诉，法院通过审理确认其主张的权利存在的，依照实体法的规定，债权人就不能从并不负有责任的财产中取得清偿的权利。这样一来，一方面依照执行法律的规定，执行法院的执行行为是合法有效的，另一方面依照实体法的规定，该争议的财产不能被强制执行的，为了阻止此类违反实体法之责任秩序的执行行为的实现，就必须将合法的执行机关的执行行为加以取消，这才是案外人异议之诉的目的所在。因此，在程序上不能仅依靠确认案外人主张的权利存在的胜诉判决来进行，必须重新判决取消业已存在并符合执行法律的执行行为，在诉讼上形成新的诉讼法律关系。

  　　三、纠错抑或排除——案外人异议之诉的功能定位

  　　案外人异议之诉应当发挥什么样的功能，因世界各国的执行立法与执行权的性质定位不同而呈现不同状态。

  　　依据《德国民事诉讼法》第775条第1项以及第776条所规定的程序，执行机关要停止强制执行，并取消执行处分，必须是将宣告（执行标的物不属于债务人责任财产）执行不合法的判决向执行机关加以提示，才会产生停止与取消的效果。可见，德国的案外人异议之诉是直接在判决中宣告执行机关的执行行为不合法，发挥排除强制执行的功能。

  　　就我国民事诉讼法规定的案外人异议之诉而言，笔者认为其功能定位应当考虑以下几种因素：

  　　首先是民事执行权的性质定位。虽然学界对民事执行权的性质以及其在国家权力系统中的定位的争论尚未统一，但可以肯定的是，在我国由法院统一掌管民事执行权，执行机构设置模式为“一元制”的模式下，不管民事执行权定位于司法权，还是行政权，抑或兼具有司法性和行政性的复合权，其终局性的性质是不可改变的，如果把民事执行权的正当合法与否纳入民事诉讼程序进行审理判决，势必会造成法院以民事审判权来审理自己的执行行为，法院自己当上了民事案件的被告，这无论如何在理论上是站不住脚的。因此，在我国，案外人异议之诉的纠错功能应予排除。

  　　其次是民事执行立法因素。修订后的民事诉讼法第二百零二条对执行异议的救济另辟了渠道。在执行当中，执行法院违反法律规定，采取执行措施，无论是当事人还是案外人均可向执行法院提出执行书面异议，由执行法院进行审查处理。为给予异议人更加充分的救济，法律还规定了对不服执行法院的审查裁定的，还可以向上一级法院申请复议，这在理论上被称之为程序上的执行救济。因此，我国的违法执行行为的纠错是依靠当事人或案外人提出异议和申请复议，由执行法院或上一级法院按程序上的执行救济程序进行，排除由当事人通过诉讼方式请求法院作出裁判的方式。这更说明我国案外人异议之诉的功能并非纠错。

  　　第三是审执关系的定位。从大的方面来说，民事诉讼包含着判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判和执行历来被视为鸟之双翼，须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给双方当事人一个“说法”，民事执行的使命则是运用国家司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现，二者在性质上同属于民事权利的司法救济。从此意义上看，案外人异议之诉所要发挥的功能必然是给予案外人的“说法”，最终实现对其民事权利的司法救济。从微观的角度看，案外人异议之诉又区别于其他普通的民事诉讼，它除了要担负确认案外人与申请执行人、被执行人之间争议的民事实体权利义务关系之责外，还要承担解决是否取消既存于讼争的标的物上的强制执行措施，排除强制执行的责任。因此，案外人异议之诉具有确定当事人之间实体上的法律关系和排除强制执行的双重功能。

江西省婺源县人民法院：程晓斌