刑法修正与法律条文援引初探

１９９７年修订的刑法颁布施行后，为了适应同犯罪作斗争的需要，全国人大常委会又先后于１９９８年、１９９９年、２００１年和２００２年制定和颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（简称《决定》）和《中华人民共和国刑法修正案》（简称《刑法修正案》）、《中华人民共和国刑法修正案（二）》（简称《刑法修正案（二）》）、《中华人民共和国刑法修正案（三）》（简称《刑法修正案（三）》）、《中华人民共和国刑法修正案（四）》（简称《刑法修正案（四）》），对刑法分则有关条文作了修改和补充。为了严格司法，便于司法机关在办理相关案件时统一认定罪名，最高人民法院、最高人民检察院于２００２年３月２６日和２００３年８月２１日相继公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（简称《补充规定》）、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》（简称《补充规定（二）》）。上述两个补充规定确定新增罪名９个，同时修改罪名２３个。由于立法机关对上述《决定》、刑法修正案并未在对修正后的刑法分则条文编纂后全文公布，这就产生了在人民法院制作的刑事裁判文书中如何援引法律条文作为裁判的法律依据的问题。

一

    众所周知，判决理由在判决书中占有十分重要的地位，而据以作出判决的法律依据是判决理由的重要内容，是判断法院作出的判决是否合法、公正的重要标志。

    对于立法机关出台的３个刑法修正案（不包括《刑法修正案（二）》）的形式问题，有学者认为，“三次刑法修正案分别是三次捆绑式出售，每一次修正案并不是一条修正案，而是一大类刑法条文的修改”；并认为，在司法实践中，“因为刑法修正案自身的一些缺陷，使刑法修正案不便于被引用”。这里本文不想对刑法修正案的形式问题进行评论。人民法院作为国家的司法机关，现在需要研究的，是法官在制作刑事裁判文书时如何正确援引《决定》或者刑法修正案的有关条文作为裁判的法律依据的问题。这是当前刑事司法工作中亟待解决的一个问题。笔者认为，应当分别以下四种不同情况予以援引。

    １．凡刑法分则条文没有规定，而《决定》作了补充规定的，应当直接援引《决定》的有关规定。

    如骗购外汇罪。《决定》第一条第一款规定：“有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：

    （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

    （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

    （三）以其他方式骗购外汇的。”

    这是《决定》增设的一个新罪名，１９９７年刑法没有规定此罪名。因此，应当在裁判文书中直接援引《决定》第一条的规定。具体可表述为：“依照《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款的规定，判决如下：……”

    ２．凡刑法分则条文没有规定，刑法修正案采取“刑法第×××条后增加一条，作为第×××条之一”的形式加以补充规定的，应当直接援引刑法修正案的有关规定。

    如资助恐怖活动罪。《刑法修正案（三）》第四条规定：“刑法第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条之一：‘资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。’”

    这是《刑法修正案（三）》增设的一个新罪名，１９９７年刑法没有规定此罪名。因此，在制作裁判文书时，也应当直接援引该修正案第四条的规定。可表述为：“依照《中华人民共和国刑法修正案（三）》第四条的规定，判决如下：……”

    立法采取同一表述形式的，还有《刑法修正案》第一条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，《刑法修正案（三）》第八条规定的投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，《刑法修正案（四）》第四条规定的雇用童工从事危重劳动罪。

    ３．刑法分则条文虽然没有规定，但刑法修正案个别条文以“将刑法第×××条修改为”或者“在刑法第×××条第×款后增加一款”的形式，加以补充规定的，则刑法和刑法修正案的有关条文均应援引；且在顺序上，应当先引刑法的有关条文，再引刑法修正案的有关条文。

    如执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。《刑法修正案（四）》第八条规定：“将刑法第三百九十九条修改为：‘司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

    ‘在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

    ‘在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

    ‘司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”

    这是《刑法修正案（四）》第八条第三款增设的两个新罪名。由于１９９７年刑法没有规定，且采用“将刑法第×××条修改为”的形式加以补充规定，因此，在制作刑事裁判文书时，刑法和该修正案的有关条文均应援引。可表述为：“依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条和《中华人民共和国刑法修正案（四）》第八条第三款的规定，判决如下：……”

    又如走私废物罪。《刑法修正案（四）》第二条第一款规定：“在第一百五十二条中增加一款作为第二款：‘逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。’”

    本条款虽在刑法第一百五十二条中增加一款，作为第二款，但并非是《刑法修正案（四）》第二条新增设的罪名，而是修改的罪名，即将刑法第一百五十五条第（三）项规定的“走私固体废物罪”，修改为包括走私固体废物、液态废物和气态废物在内的“走私废物罪”；同时《刑法修正案（四）》第三条取消了刑法第一百五十五条第（三）项“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”规定。由于本条采用在刑法条文中增加一款的形式加以补充规定，所以在制作刑事裁判文书时，刑法和该修正案的有关条文均应援引，可表述为：“依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条和《中华人民共和国刑法修正案（四）》第二条第一款的规定，判决如下：……”

    ４．凡刑法分则条文有规定，《决定》和刑法修正案以“将刑法第×××条修改为：……”的形式，作了修改和补充的（包括只对罪状作了修改，法定刑未作修改，或者罪状、法定刑都作了修改的），在制作裁判文书时，均应同时援引刑法和《决定》或者刑法修正案的有关条文，并且按照先刑法、后《决定》、刑法修正案的顺序援引。《决定》和三个刑法修正案（不包括《刑法修正案（二）》）大多数条文都采用这种形式。如非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪。《刑法修正案（四）》第七条规定：“将刑法第三百四十五条修改为：‘盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

    ‘违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    ‘非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    ‘盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。’”

    本条第三款只对罪状作了修改，在客观方面增加了非法“运输”明知是盗伐、滥伐林木的行为。在制作裁判文书时，应当同时援引刑法和《刑法修正案（四）》的有关条文，可表述为：“依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条和《中华人民共和国刑法修正案（四）》第七条第三款的规定，判决如下：……”

    又如逃汇罪。《决定》第三条规定：“将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”

    本条对逃汇罪的罪状和法定刑都作了修改，在制作裁判文书时，也应当同时援引刑法和《决定》的有关条文，可表述为：“依照《中华人民共和国刑法》第一百九十条和《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条的规定，判决如下：……”

    有的同志认为，按照上述意见援引法律条文显得繁琐、不够简便，主张除《决定》第一条规定的骗购外汇罪应引用《决定》外，其余《决定》和４个刑法修正案的条文都可以在裁判文书中直接援引。如资助恐怖活动罪，可以引用“刑法第一百二十条之一”，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，可以引用“刑法第三百九十九条第三款”等等，作为裁判的法律依据。笔者认为，这是值得探讨的。因为在１９９７年刑法分则条文中，找不到经《决定》、刑法修正案修改后的条文。这实际涉及在裁判文书中引用法律的合法性和严肃性的问题。“合法性”是裁判文书的重要特征之一。人民法院制作的裁判文书都是适用法律的结果，它必须根据具体的案件事实，依照法律的有关规定制作。正如有的学者认为的：“那么能不能直接将后来４次刑法修正案的内容直接纳入到１９９７年刑法里，然后直接引用刑法条文呢？这样对于司法文书的刑法引用确实是方便了，但这种文书的合法性却不存在。因为立法机关没有颁布过这样的刑法文本。”人民法院制作的裁判文书是适用法律的专用文书，是司法公正的最终载体，我们不能在援引法律条文上图简单省事而影响裁判文书的合法性和严肃性。建议最高人民法院就此问题加以规范，以便全国法院有所遵循。

二

    裁判文书援引法律条文要求做到准确、完整、合乎规范。人民法院在制作涉及《决定》、刑法修正案的刑事裁判文书援引法律条文时，还应当做到：

    （一）援引法律条文要准确。要根据不同案情，具体写明所适用法律的条、款、项，不能笼统地只写条，而不写款或者项。

    （二）援引法律条文要全面、完整。不要遗漏刑法总则中的有关条款。如数罪并罚案件，除对每个罪定罪处刑的法律依据都要引用外，还要引用刑法第六十九条或者第七十条、第七十一条，作为判决的法律依据。对于刑法分则中有些定罪量刑条款不同一的，就既要引用定罪条款，又要引用量刑条款。

    （三）要按条、款、项、目的顺序援引。刑事法律中有的条文不分款，只分项的，可以只写第几条、第几项；不能条款不分，款项混用。

    （四）需要同时援引刑法总则和分则条文的，应按先分则、后总则的顺序引用。

    （五）适用刑法分则中“援引法定刑”形式的条文（如刑法第二百六十九条），应当先引用该条文，再按照本条规定，援引相应的条文（如刑法第二百六十三条）判处。

    （六）刑事附带民事案件是两个诉的合并审理，除需援引刑法的有关规定外，还应当同时援引民法通则的有关规定（如第一百一十九条），作为判决被告人承担刑事责任和民事赔偿责任的法律依据。

    （七）二审维持原判的案件，援引刑事诉讼法的有关规定（如第一百八十九条第（一）项）就可以了，不必同时援引刑法的有关规定，因为维持原判自然包括维持原审据以作出判决的法律依据在内。核准死刑的裁定亦然。

    （八）二审改判的案件（包括部分改判和全部改判），则程序法、实体法都应援引，而且在顺序上应当先引用程序法，再引用实体法。因为是法律给予了上诉审法院改判的权力。

    （九）根据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，可以引用相关司法解释作为判决的法律依据。在引用的法律依据中，既有法律规定，又有司法解释的，则应当先引用法律规定，再引用司法解释。

周道鸾