植物新品种权与类专利化保护

 

　　1998年2月，河北承德裕丰种业有限公司（下称裕丰公司）与中国农业大学（下称中农大）植物科技学院签订了《关于农大364号杂交种子生产协议书》。约定由中农大提供“农大364号”（下称争议品种或品种权）玉米亲本种子及技术指导，由裕丰公司向中农大一次性支付品种培育费3万元，并约定在达到一定制种规模时向该品种培育人宋某支付每公斤0.02元的技术费。双方一致认可由中农大享有该品种的知识产权，并约定由双方共同努力使得该品种获得有关植物新品种权的认定。

 

　　但是，裕丰公司在未经中农大同意的情形下擅自行使了品种申请权，将“农大364号”种子的新品种权人单独申报为裕丰公司，并于2002年5月1日获得了农业部植物新品种保护办公室对该品种权的认定。2003年，裕丰公司又与宋某达成协议，约定将争议品种权变更为该二者共有，并获得了农业部的公告认可。

 

　　为解决各方对争议品种权的有关知识产权纠纷，中农大、裕丰公司及宋某等三方于2003年10月8日签订了《农大364号（ND364）品种权变更协议》（下称“10.8”三方协议），中农大认可了裕丰公司在争议品种权中的共有权人法律地位。并特别约定：除两共有权人自行繁殖生产外，任何人如需繁殖、生产、经营该品种均须获得中农大和裕丰公司双方共同的授权方为有效。该三方协议中关于共有权属的约定于2004年1月1日获得了农业部的公告认定。

 

　　此后，中农大对三方协议产生了新的不同认识，其于2004年4月以裕丰公司及宋某为被告而提起民事确权之诉，要求法院确认2004年1月1日前及此后的争议品种权应归属于中农大。诉讼中，各方围绕“10.8”三方协议对本案的有关法律问题产生了重大争议。

 

　　原告中农大认为，2004年1月1日前，其从未将争议品种权及申请权转让于任何人，裕丰公司及宋某擅自申报并自行变更争议品种的品种权人是对中农大知识产权的侵害；由于中农大对有关知识产权的归属存在重大误解，故“10.8”三方协议应予撤销，并将争议品种权完整地归属于中农大。

 

　　被告宋某认为，其身为中农大的科研人员，承认争议品种为职务育种，故对原告中农大的诉讼请求不持异议，但要求保护其作为争议新品种培育人的合法权益。

 

　　被告裕丰公司抗辩理由有三点：一是1998年双方签订“生产协议”时争议品种尚未通过任何品种权审查认定，裕丰公司所支付的3万元费用具有买断中农大专有技术的性质。后经裕丰公司与中农大科研人员宋某的共同努力下才使得争议品种具备了获得新品种权保护的条件；二是中农大对该争议品种权的两次申请、变更与公告应当明知，但其未及时主张权利故已丧失胜诉权；三是裕丰公司的权益已经被三方协议所确认，故要求驳回中农大的诉讼请求。

 

　　此案终审判决：确认2004年1月1日前“农大364号”的植物新品种权归属于中农大；驳回中农大的其他诉讼请求，但该案判决主文对三方协议的效力及2004年1月1日后争议品种权的归属未置一词。

 

　　【法义精研】

 

　　植物新品种权制度保护的不是植物新品种本身，而是对利用有关生物遗传资源来培育植物新品种的技术信息或技术方案的一种保护，这种新品种培育技术及方案属于广义上的“发明”。因此，植物新品种权保护制度是我国专利制度在新品种权保护方面的一个分支。植物新品种权保护制度的直接立法渊源虽然是《种子法》及国务院《植物新品种保护条例》，似乎与专利法并无牵涉，加之专利法明确规定动植物品种不受专利法保护，但事实上植物新品种保护制度与有关专利制度在原理及内容上是完全相通的，这一点也在新修订的专利法中得到印证。根据2009年1月1日施行的新专利法的规定，利用有关生物遗传资源所获得的发明可以得到专利法的保护。

 

　　一般而言，在涉及植物新品种权的权属、流转、共有等实务问题时，当有关专门性立法如种子法、植物新品种保护条例等对此有明确规定的，应当优先适用此类专门性规定；但是，当专门性立法中没有此类明确的对应性规定时，应当适用合同法、民法等民事基本法规范，并可参照专利法有关制度规则来解决相应的实务问题。

 

　　一、植物新品种权保护制度与专利保护制度的比较

 

　　我国对植物新品种权采取了以《种子法》和《植物新品种保护条例》为直接立法渊源的专门性立法保护体系。根据对植物新品种权制度与专利法有关制度的比较研究可以得出二者在多重制度设计上是相通的。可以说，《条例》的立法设计相对于专利法而言具有明显的“参照”痕迹。

 

　　如《条例》将品种权的性质界定为一种“排他的独占权”，这和专利权在本质上是相同的，即除非取得专有权人的许可，否则任何人不得侵犯此类“独占权”。具有与专利制度类似性质的品种权保护制度还有：转让与登记公告制度、职务育种与非职务育种的区别保护制度、委托育种与合作育种的权利归属制度、品种权强制许可与裁决制度、一件育种只能授予一项品种权的“一一对应”制度、优先权制度、初步审查与实质审查相结合的制度、品种权复审制度及品种权无效宣告制度等。

 

　　显然，相较于专利法制度而言品种权保护制度中也有其特殊性。如授予专利权的实质性条件是新颖性、创造性与实用性，而授予品种权的法定条件是新颖性、特异性、一致性与稳定性。除新颖性条件外，其他各项条件之所以与专利条件不同是由于植物新品种的育种（发明）主要依赖于对其遗传基因在符合自然规律下的运用。

 

　　但是，专利权保护制度中尚有一些是品种权制度所不具备的。诸如，品种权中只是规定了强制许可一种许可类型，而没有像专利法中那样规定普通许可、独占许可和排他许可等知识产权民事许可制度；品种权中没有规定专利法中的共有权制度，也没有规定品种权异议制度。但是，在品种权的行政与司法实务中是存在此类权利类型的。因此，当品种权保护制度中没有相应规定的，可以参照适用相关专利法制度。

 

　　二、对品种权之权属取得能否适用时效抗辩规则

 

　　本案例中，裕丰公司认为中农大在寻求其品种权司法保护之际已经超过的有关诉讼时效，故不应当再予保护。这里涉及到知识产权的取得和保有是否应受时效规则的限制问题。笔者认为，包括品种权在内的有关知识产权权属争议不能适用时效抗辩规则，对于因侵权行为而引发的权属争议则更不应当支持侵权行为人的时效抗辩主张，因为在我国现有知识产权立法体系中，并不存在因时效的经过而使得侵权行为合法化的制度。但是，当涉及有关民事赔偿的权利时则应受到时效制度的制约。

 

　　三、关于植物新品种权的取得制度

 

　　无论是植物新品种申请权或是品种权，均可基于事实行为或合同约定而取得。实际从事育种科研活动，包括职务育种和非职务育种的事实行为是取得品种权的一种基本途径；合同约定是基于相对人对自身权利进行让渡与处分而获得品种权和品种申请权的一种法律途径。本案例中，由中农大科研人员宋某所实际培育完成的“农大364号”品种即是一种典型的职务育种，此类因职务行为所实际完成的育种成果在没有其他除外约定的情形时，其品种权和申请权应当归属于其所在的科研单位即中农大。

 

　　但是，品种权和品种申请权亦可以通过合同约定的方式进行有效处分，故其在法律上的权利归属并不完全受制于是否实际从事科研行为。裕丰公司在履行生产协议的过程中未经上述职务育种科研单位中农大的同意和授权而直接行使了争议品种申请权，并将该权利直接登记在自身名下，显然是对争议品种原科研单位中农大的一种侵权行为；其后，又与该争议品种的实际培育人宋某对争议品种权权属进行了二次处分，将争议品种权又擅自约定为双方共有，实为对中农大品种权的再次侵害。但该侵权性质由于“10、8”三方协议而发生了根本性的转化，这是由于中农大与两侵权方达成了具有谅解及确权性质的品种权变更协议，中农大认可了裕丰公司在争议品种权中的共有人地位，使得裕丰公司由某种意义上的“侵权人”变为合法的品种权人。

 

　　品种权由于某类行政保护或司法司法保护的裁判结论亦可产生权利的取得与归属法律效果，新的品种权人可以根据有关判决而要求登记机关履行变更登记义务。但应注意的是，权属确认与当事人所设立的民事合同效力息息相关，如果某项权属设立合同有效则其完全可以作为确认品种权归属的合法根据。在本案例中，裕丰公司是否享有争议品种的共有权事实上取决于对“10、8”三方协议效力的确认，如该协议有效则裕丰公司即是合法的品种权共有人。因此北京一中院的司法判决主文在确认本案争议品种权权属时对该协议效力未置可否的状态是值得商榷的，显然此种实体处理方式对争议双方的权属确认是不完整的，应当说是一个明显的瑕疵。

 

 

师安宁  法律硕士  北京大成律师事务所合伙人
最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。
全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者
中华全国律师协会民委会委员
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【作者简介】
师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所合伙人。

【注释】
本文原刊发于2009年5月17日《人民法院报》第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《植物新品种权 如何司法保护》，本网发表时又经作者修正。