渎职罪中的徇私舞弊的认定

  　　从立法学上而言，将徇私作为主观的构成要件要素，存在一些疑问。司法机关面临的重要难题之一，是不能证明行为人的徇私动机。之所以如此，是因为司法机关长期以来过于相信和依赖被告人口供，不善于根据客观事实判断被告人的主观内容。当根据客观事实得出的结论与被告人的供述不一致时，司法工作人员便陷入苦恼之中。笔者阅读过不少国外刑法教科书，从未见过其中讨论杀人罪与伤害罪的区别问题。我国的任何一本刑法教科书都会讨论杀人罪与伤害罪的区别；司法工作人员一直为区分杀人罪与伤害罪而发愁，不断提出如何区分杀人罪与伤害罪的问题。原因何在？因为刑法理论认为故意杀人罪与故意伤害罪的根本区别在于故意内容不同（这一说法当然存在重大缺陷），而司法机关不善于通过客观事实认定被告人的故意内容。当被告人向被害人心脏猛刺数刀导致死亡，却始终不承认有杀人故意时，司法工作人员就感到困难：一方面客观事实说明被告人具有杀人故意，另一方面被告人又否认有杀人故意，不知如何适用法律。

  　　其实，不管是故意中的明知，还是财产犯罪中的非法占有目的，抑或徇私动机，都是需要司法工作人员根据客观事实认定或推定的。只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。

  　　舞弊的认定：当刑法条文将舞弊作为同位语规定时，只要行为人实施了刑法条文所规定的具体的渎职行为，就应认定其行为符合舞弊的要件；当刑法条文将舞弊规定为具有特定含义的构成要件要素时，需要根据主体的职责内容与规则，认定其行为是否属于舞弊。

  　　徇私是一种犯罪的动机，不要求有与之相对应的客观行为。但是，在现实案件中，并不排除行为人将徇私动机客观化（即实施徇私行为）的情形。所以，当客观上的徇私行为又触犯其他罪名时，便存在一罪与数罪的认定问题。例如，税务机关工作人员因收受贿赂而不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，是认定为一罪还是数罪？笔者认为，应认定为数罪，实行并罚。

  　　税务机关工作人员实施了两个行为：一是收受贿赂，二是不征、少征税款；两个行为侵犯了不同的法益：前者侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，后者侵犯了税务机关工作人员职务的客观公正性与国家财产；行为人主观上当然存在两个犯罪的故意；主客观方面完全符合两个犯罪构成。而且，其中任何一个犯罪构成都不包含另一犯罪构成的内容。受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪之间并不存在吸收关系；前者并不属于状态犯，故也不能认为后行为是不可罚的事后行为。由于行为人实施了两个行为，也不成立想象竞合犯。或许有人认为，这种情况属于牵连犯，应从一重罪处罚。但在笔者看来，即使承认牵连犯概念，对牵连关系也应采取类型说。即根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化；只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。

  　　需要说明的是刑法第399条第4款。该款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果从立法学上讨论，对于司法工作人员收受贿赂枉法追诉、枉法裁判的，也应实行数罪并罚。刑法只是基于特殊理由，将这种行为以一罪论处。但该款规定属于特别规定，特别规定只适用于特定法条，而不能普遍适用。所以，对于收受贿赂实施其他渎职犯罪的，均应实行数罪并罚。

  　　由于舞弊分为两种情形，所以，对于舞弊涉及的罪数问题，也应分别讨论。

  　　在舞弊只是同位语，而不具有特别含义的情况下，行为人除实施法定的渎职行为外，另实施其他舞弊行为触犯其他罪名的，应根据罪数区分原则认定罪数。例一：行政执法人员甲出于徇私动机，通过作假证明包庇的方式，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。由于“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”属于刑法第402条规定的舞弊行为，所以，作假证明包庇便属于徇私舞弊不移交刑事案件罪之外的行为，另触犯了包庇罪。由于作假证明包庇并不是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的类型化的手段行为，故对甲的行为应当实行数罪并罚。如果认为徇私舞弊不移交刑事案件罪包含了作假证明包庇的行为，便意味着重罪（包庇罪）包含在轻罪（徇私舞弊不移交刑事案件罪）之中，有悖于刑法的公平正义性。如果将作假证明包庇认定为徇私舞弊不移交刑事案件的严重情节，进而仅认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪，也导致重罪行为成为轻罪的情节，不具有合理性。如果仅将甲的行为认定为包庇罪，则没有全面评价甲的行为，即只是评价了甲妨害司法的行为，而没有评价其侵害国家机关工作人员职务行为的客观公正性的行为，不符合全面评价的原则。当然，如果将作假证明包庇的行为认定为包庇罪后，不移交刑事案件的行为不能达到情节严重的程度，就只能认定为情节严重的包庇罪，而非仅认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。例二：行政执法人员乙出于徇私动机，通过毁灭、伪造证据的方式，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。众所周知，徇私舞弊不移交刑事案件罪以“情节严重”为要件，最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》列举了情节严重情形，其中包括“隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质”。根据这一规定，似乎凡是帮助毁灭、伪造证据的方式不移交刑事案件的，都仅成立徇私舞弊不移交刑事案件罪。但本文认为，毁灭、伪造证据并不是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的类型化的手段行为，故对乙的行为仍有实行数罪并罚的可能性。换言之，只不过徇私舞弊不移交刑事案件以情节严重为前提，而帮助毁灭、伪造证据罪不仅要求情节严重，而且法定刑低（与徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定刑相同），导致上述立案标准将毁灭、伪造证据作为徇私舞弊不移交刑事案件的严重情节。但是，如果乙所实施的行为，不仅毁灭、伪造证据的情节严重，而且除此之外的不移交刑事案件的行为也情节严重，则仍有实行数罪并罚的可能性。例三：监狱工作人员丙，通过伪造医院证明与印章的手段（触犯伪造事业单位印章罪），对并不符合暂予监外执行的罪犯暂予监外执行。倘若承认牵连犯的概念，并且主张对牵连犯从一重罪处罚，那么，因为丙的手段行为与结果行为存在类型化的牵连关系，可以认定为牵连犯，从一重罪处罚。如果不承认牵连犯的概念，或者主张对牵连犯实行并罚，则对丙行为也应实行数罪并罚。

  　　在舞弊具有特别含义的情况下，如果舞弊行为并没有超出特定渎职罪客观要件的范围，只能认定为一罪。例如，国家机关工作人员丙在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，只要舞弊行为限于招收公务员、学生工作范围之内，就应认定为一罪，而不可能认定为数罪。再如，只要税务机关的工作人员在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作范围内舞弊的，就应认定为一罪，不可能认定为数罪。

清华大学法学院教授 张明楷