“徇私”并非渎职罪犯罪构成要素

近日，全国检察机关开展了反渎职侵权宣传月活动，渎职犯罪数量上升的趋势引起社会各界重视。但是，渎职罪的一些理论和实践难题还有待进一步研究。如何理解“徇私”与渎职罪构成之间的关系，即是其中的难题之一。渎职罪中共有14个条文使用了“徇私”一词，刑法界对其的理解和认定存在较大争议，笔者拟在此谈谈自己的看法。

　　一、“徇私”的性质

　　关于“徇私”的性质，刑法界存在着目的说、动机说、行为说、动机行为说四种观点。目的说认为“徇私”是渎职犯罪的犯罪目的；动机说认为“徇私”属于犯罪动机；行为说认为“徇私”是渎职罪中客观要件中的行为要素；动机行为说则认为这里的“徇私”既是一种客观行为，又是主观动机。

　　笔者认为，渎职罪中的“徇私”是犯罪的动机。首先，目的说混淆了目的和动机两个不同的概念。个人的一切活动都是由动机所引起，动机是个人行为的动力，是引起人类活动的直接原因，它是一种内部刺激。犯罪动机是指激起或推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，犯罪动机是针对行为而言的；犯罪目的是指行为人希望通过犯罪行为所要达到危害结果的心理态度，目的是针对结果而言的，二者是完全不同的概念。以徇私枉法罪为例，行为人实施枉法追诉、枉法裁判行为的目的显然不可能是追求徇私，而是行为背后的利益，徇私只是引发或推动行为人进行枉法追诉或裁判的内心起因。其次，行为说混淆了行为和动机的概念。动机是行为人内在的主观心理，而行为是外在客观表现。最后，动机行为说也存在缺陷，动机和行为有天壤之别，对于同一犯罪而言，某一要素是行为就不可能是动机，是动机就不可能是行为。

　　二、“徇私”的地位

　　渎职罪中除第三百九十七条将“徇私”作为法定刑升格条件外，均将“徇私”表述在基本罪状中，于是刑法界对“徇私”是否是这些渎职罪的必备构成要件要素产生分歧。一种观点认为，“徇私”是必备构成要件要素，缺乏这一动机，则不构成渎职罪；第二种观点认为，“徇私”不是这些罪的必备要件，刑法的规定纯属多余。其实，上述观点均不妥，“徇私”不是本罪的必备要件，刑法的规定也非纯属多余。

　　首先，目的犯中的目的固然是犯罪构成要件要素，当刑法分则明文规定“以……为目的”时，缺乏此特定目的则不构成该罪，而倾向犯中的内心倾向和表现犯中的心理过程是否构成要件要素还存有争议（行为无价值论者持肯定说而结果无价值论者持否定说），但是，刑法理论没有争议地认为，犯罪动机不可能是构成要件要素。因为动机具有不确定性，某一犯罪可以有多种甚至成千上万的动机，而多种动机也可以并存于某一犯罪，将动机作为构成要件要素将使刑法处于极度摇摆状态，有损于刑法的安定性。另外，动机只能说明行为人为什么要进行犯罪活动，但是它不能决定行为的具体形式，对决定犯罪行为的性质没有意义。而根据刑法基本理论，作为犯罪构成要件的要素必须对决定行为的性质具有意义，只有这样，才能据以认定犯罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪，不具有这一功能的则不能作为犯罪构成要件要素。

　　其次，从法律规定上看，在基本罪状中表述“徇私”一词，并不能成为其是犯罪构成要件要素的理由，换言之，在基本罪状中表述的内容不一定都是构成要件要素，因为这有可能是立法上的注意规定（即提示性规定，出于某种原因提醒司法者注意，但不改变基本规定的内容，只是对相关内容的重申或强调）。渎职罪中一些罪名在基本罪状中表述“徇私”，只是为了将由于业务水平低、能力差、工作失误以及过失等造成的渎职行为排除在外，而作出的注意规定。以徇私枉法罪为例，只要是故意进行枉法追诉或枉法裁判，就侵害了刑事司法公正和公民个人的合法权益这一保护客体，其动机必定是徇私。在民主法治社会里，不可能存在为国家利益、人民大众利益而枉法的。换言之，“徇私”只是表明行为人主观上的故意，以排除过失；而故意枉法追诉、枉法裁判必定是起因于徇私动机。

　　最后，立法者之所以要作此注意规定，是因为这些渎职罪大都来源于1979年刑法中的徇私舞弊罪。1979年刑法中的徇私舞弊罪规定有“徇私”一词，如果新刑法不作注意规定，司法者会误以为新刑法既然已经废除了徇私舞弊罪而且又没有在相关条文中规定“徇私”，那么徇私而枉法的行为就不构成犯罪了。为避免这种误解，同时为了保持刑法的连续性稳定性，立法者不得不作出注意规定。

　　三、“徇私”的认定

　　对于“徇私”性质、地位的误解必然导致认定上的混乱。司法实践中办理渎职案件面临的重要难题之一，就是难以甚至无法证明“徇私”的存在（目前主要依赖于口供）。如果将“徇私”在性质上理解为犯罪的动机，在地位上理解为一种注意规定，那么在认定渎职罪时就比较容易了：既然“徇私”作为一种犯罪动机，就只需要根据客观事实来认定或推定；既然“徇私”是一种立法上的注意规定，那么行为人实施了这些渎职罪，只要能证明行为人主观上是故意实施的，而不是基于业务水平低能力差、工作失误以及过失等导致的，就能当然推定行为人具有“徇私”的动机。（南京市建邺区检察院·崔凤媚 李勇）