对最高院《关于适用担保法若干问题的解释》的理解

发布日期：2003-12-18 文章来源：互联网

　　担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。特别是20世纪下半叶以来，传统民法上的担保法出现巨大的变革并呈现出崭新的面貌，成为民法中最为活跃的领域。正在步入市场经济时代的中国，于1995年10月1日颁布实施《中华人民共和国担保法》，标志着我国物权和债权法律制度的进步。然而，由于现行担保法的规定比较原则及其存在的某些立法瑕疵，现有的九十六个条文难以涵盖市场经济关系的复杂性和民商法博大精深的内容。特别是在担保法实施以来，各级人民法院在贯彻执行担保法的过程中，遭遇诸多新情况和新问题，对担保法的不同理解导致审判实践对担保法适用上的差异，从而严重影响了司法的严肃性和统一性。为了保障人民法院在审判工作中正确适用担保法和提高担保法的可操作性，最高人民法院决定进行担保法司法解释的起草工作。

　　担保法司法解释的起草和论证工作历时将近四年，六易其稿，其不仅梳理了担保法颁布之前的有关司法解释，总结了各级人民法院丰富的审判实践，而且吸纳了最新的民商法理论研究成果，更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。[2]经过深入调研、充分讨论和反复论证，最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过了《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释[2000]44号）（以下简称《担保法解释》），并于2000年12月13日公布施行。《担保法解释》分为七个部分，共计134条，分别对担保法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出解释。综而观之，该司法解释是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻明晰，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。为了有助于读者把握《担保法解释》中若干重要规则形成的脉络，进一步加深对该解释原义的理解，更好地发挥《担保法解释》在解决担保交易纠纷案件中的指导作用，本文现拟就该《担保法解释》所涉及的主要问题以及笔者认为有待完善的问题加以阐释。

　　一、司法解释中的重大争论问题以及相关制度规则创新

　　由于现行担保法的有限规定与现实生活、审判实践的实际要求之间的距离，由于法律、行政法规与某些部门的行政规章之间规定不一，由于学术界与实务界之间、各个实务部门之间对于担保法某些条文的理解分歧，由于司法解释的有些规定与最高法院现有的司法解释规定存在一定的冲突，因此，在司法解释起草过程中，对某些条文的解释以及制度规则的设置存在重大争论，并在争论中产生了若干新的制度规则，本文从中遴选出以下十个方面问题以及相关制度规则予以较为详细的阐释。

　　（一）对外担保的效力问题

　　根据中国人民银行于1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》（简称《管理办法》）第2条之规定，所谓对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保，以及其他具有对外债务性质的担保等。该《管理办法》明确规定允许出具保证、抵押和质押三种对外担保方式，排除以定金和留置形式出具对外担保。1997年12月11日国家外汇管理局根据央行上述《管理办法》发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。该《实施细则》规定了若干未经外管局批准或登记的对外担保合同无效的情形。

　　由于上述的《管理办法》和《实施细则》均属行政规章，人民法院如何对待其中关于担保合同无效的规定，遂成为一个重要的法律适用问题。对于该问题，存在截然相反的两种意见：第一种意见认为，不能将行政规章的内容作为司法解释的依据。理由有二：其一，根据立法法的精神，行政部门的规章无权规定合同是否有效，即使作出关于合同效力的规定，也不能发生法律效力。央行的《管理办法》和外管局的《实施细则》属于行政部门规章，因此不宜作为制定担保法解释的依据，更不能作为人民法院认定合同无效的依据。其二，随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的临近，限制对外担保可能会造成国际贸易上的障碍，所以对于批准、登记问题，还是应当按照最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（简称《合同法解释（一）》）第3条、第4条和第9条等关于合同效力以及登记、批准方面规定的精神处理[3]，给予适当程度的放宽。第二种意见则主张，应当将上述行政规章中的部分规定予以吸纳，作为司法解释的依据。理由在于：国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，直接或者间接地形成了中方债务，从而损害了国家利益。鉴于涉外担保关涉国家利益，应当予以一定的限制，担保法司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即未经批准的对外担保合同不能生效。对于上述争论的两种意见，司法解释采纳了第二种意见，将上述两个部门规章的部分内容吸纳入司法解释之中，人民法院可以依据上述行政规章所规定的合同无效情形认定对外担保合同无效，其具体体现为《担保法解释》第6条所规定的五种无效情形[4].笔者认为，关于对外担保的效力问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理民事、经济案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的禁止性规定问题，亦即在评判行政规章中的禁止性和强行性规定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政法规与行政规章的禁止性规定是否水火不容？诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释（一）》的精神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的对外担保行为作出效力规定时，我们能否一概认定合同有效呢？恐怕也不能导出这种绝对的论断。笔者认为，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的禁止性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则[5]予以考量-这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判定违反行政规章禁止性规定的民事行为是否违反公序良俗。

　　民法通说认为，公序良俗原则的规定在性质上属于一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定，因此通过规定公序良俗原则来授权法官针对具体案件进行价值补充，以求得判决的社会妥当性。因此，公序良俗原则相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以及禁止现行法上未作禁止性规定的事项。公序良俗存在政治的公序和经济的公序之分野，经济的公序又分为指导的公序和保护的公序。其中，指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的，从私人之间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的内容[6].据此，笔者认为，在对外担保合同效力问题上，司法解释采纳第二种意见的最终根据是公序良俗原则。根据公序良俗原则的考量标准，前述《管理办法》和《实施细则》在对外担保上的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成了公序良俗中的指导性经济公序。《担保法解释》第6条之规定可谓根据公序良俗原则就对外担保问题作出的司法解释。未经有关主管部门批准的对外担保行为，属于违反公序良俗的行为。就《担保法解释》第6条具体规定而言：（1）该条第二项规定的“担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，未经国家有关主管部门或者外汇管理局批准或者登记的”情形，实质上是境外的债务人转嫁风险的一种方式，损害了国家经济利益。（2）第三项规定的“境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的”情形，实质上是将导致外债风险转移给国内金融机构和企业而加大中方的筹资成本和风险，因直接或者间接地形成中方债务而损害国家经济利益。外商实际上既不出资也不承担风险却取得利益，这既违背了中外合资、中外合作企业法的基本原则，也与公序良俗原则的要求相悻。（3）第四项所规定的“无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的”情形，在没有外国机构和外资企业的等值外汇资产作抵押的证明的前提下，实际上违反了我国外汇管制规定，损害国家金融和外汇管理秩序。（4）第五项规定的“对外担保合同或者主合同进行变更，或者债权人将对外担保合同项下的权利转让”的情形，应视为新的对外担保，必须经担保人同意和外汇管理局批准，否则合同条款的变更将会加重担保人的责任而增加担保风险，担保人可以免责。

　　笔者认为，《担保法解释》运用公序良俗原则作为评判行政规章中的禁止性和强行性规定的重要标准的做法，对于人民法院在合同法实施后应如何对待行政规章中的禁止性、强制性规定问题，无疑颇具启示性的指导意义。

　　（二）独立担保的适用范围问题

　　担保法第5条第1款对独立担保作出规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条的但书，确立了独立担保的合法性。

　　独立性担保与从属性担保相对应，是指与主合同之间没有从属关系的担保合同。根据民法关于担保权从属性理论，担保权的从属性基本包括三类：其一，“发生上的从属性”，即指担保权的发生或成立以被担保债权的发生或成立为前提条件，如果被担保债权无效，则该担保权随之无效；若被担保债权被溯及地撤销，则该担保权也将湖及地丧失效力。其二，“处分上的从属性”，是指在被担保债权发生转移时，该担保权也随之发生转移[7].其三，“消灭上的从属性”，系指被担保债权全部或部分因清偿或其他原因而消灭时，该担保权也将随之相应地消灭。[8]据此，如果当事人在担保合同中约定担保合同与主合同没有从属关系，主合同的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。

　　由于独立担保是对传统经典民法理论的突破，因此关于独立担保的适用范围问题，在司法解释起草和论证过程中存在重大争议。第一种意见认为，担保法第5条第1款确立了“见票即付”或“见单即付”担保的法律地位，这种担保是一种独立性的责任，不具有从属性和补充性，虽然来源于主合同，但是其效力并不依附于主合同，担保人不享有检索抗辩权。该独立的、非从属性的担保合同应主要适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中，而不能适用于国内经济活动，否则，将会严重影响甚至从根本上动摇我国的担保法律制度。第二种意见认为，独立担保不应限定在涉外经济活动中。无论是国际还是国内的贸易、融资活动中，合同当事人都可以约定担保合同的性质，担保作为一种独立的、非从属性的法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，且在其法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的临近，限制独立担保的适用范围，极可能造成国际贸易上的障碍[9].司法解释采纳了上述第一种意见，通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度：独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。

　　（三）担保合同无效的处理问题

　　担保合同无效的处理，可谓担保法司法解释中的一个重大的疑难问题。其中必须解决的主要问题是：在主合同有效而担保合同无效和在主合同无效而导致担保合同无效的情形中，担保人承担赔偿责任的份额如何确定？担保人与债务人、债权人的责任比例如何确认？在担保合同无效场合，担保人在承担民事赔偿责任后是自行承担还是可以向债务人追偿？有反担保人的，反担保人承担责任的份额如何确定？《担保法解释》为厘清并解明上述问题而将其区分为三种情况分别予以处理：第一种情形是主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定（第7条）；第二种情形是主合同无效而导致担保合同无效情形中当事人责任份额的确定（第8条）；第三种情形是担保人在担保合同无效场合承担的责任如何追偿或分担的问题（第9条）[10].

　　1.主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定。

　　对于担保合同无效而主合同有效情形中当事人责任份额的确定问题，《担保法解释》第7条在总结司法实践经验的基础上，以当事人的过错类型为标准，区分了如下两种情形：

　　（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。

　　这种担保人承担连带责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。《担保法解释》第4条之规定即是这种情形的代表情形。该条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。这种担保无效的原因大致有二：其一，由于公司法第60条明令禁止董事、经理以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保，因此，这类担保合同属于违反法律禁止性规定而无效。其二，在“除债权人知道或者应当知道之外”的场合[11]，基本上属于担保人与债务人恶意串通欺骗债权人的情形，从而构成合同法第52条第二项所规定的合同无效情形。正是双方的恶意串通共同欺诈债权人缔约的事实，构成了担保人与债务人承担连带责任的基础；从侵害债权的角度而言，担保人与债务人之间因为存在恶意通谋、侵害主债权的行为以及损害后果，因此构成积极侵害主合同债权，其中，债务人和担保人的恶意通谋的共同过错，决定了两者应承担连带赔偿责任。虽然我国合同法以第三人侵害债权属于侵权责任范畴、以及可能妨害合同相对性规则的适用为由，没有在合同法中规定侵害债权责任制度，但是第三人侵害债权与合同关系具有密切难分的联系，极有必要予以承认[12].应当注意的是，司法解释在此种担保无效的处理上，并未完全根据缔约过失责任理论而将赔偿范围限定在债权人信赖利益损失上，而是将债权人全部损失作为连带责任的赔偿范围，这无疑扩展了赔偿范围并加重了担保人的责任。因此，在认定这种连带责任时，应当严格把握该连带责任的三个构成要件：其一，须为主合同有效而担保合同无效；其二，对担保合同的无效是由担保人和债务人的过错所致，债权人并无过错；其三，债权人有实际损失且损失与无效之间存在因果关系。

　　（2）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的二分之一。

　　在这种情形中，确定担保人责任份额的关键因素是债权人的过错，担保人责任的确定应根据过错的类型而定：在债权人单方过错场合，担保人不承担任何民事责任；在债权人、担保人混合过错场合，担保人承担部分赔偿责任；在债权人无过错场合，则应适用《担保法解释》第7条关于担保人、债务人承担连带赔偿责任的规定。

　　担保合同无效中最为常见的情形当属债权人和担保人混合过错场合。鉴于两者都存在过错，因此两者分担责任无疑是责任分配的基本原则。但问题是，担保人的责任份额在司法实务操作上如何确定？对此，《担保法解释》规定了担保人责任份额的最高限度，即债务人未清偿部分的二分之一。之所以规定该份额最高限度，可谓根据司法实务的客观需要。由于担保人的责任性质属于缔约过失责任，担保人过错的具体情况决定了担保人责任的份额，而抽象的过错因素在认定方面是相当复杂的，司法解释难以穷尽所有情形而制定出相应的规则。面对司法实务对担保人责任份额确定标准的迫切要求，司法解释仅能给出一个相对公正的份额标准。该最高限额的确定，既可以形成暂时的统一司法标准，又可以限制法官自由裁量权的滥用。在具体理解该限度时，应当把握三个要点：其一，所谓“二分之一”，是债务人未清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，其立意在于合理减轻担保人的责任负担。其二，所谓“未清偿部分”，是指债务人在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与债务人是否具有清偿能力无关。进而言之，即便债务人仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分的二分之一即属于担保人可以承担责任的范围。担保人在这种情况下没有先诉抗辩权，民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产。其三，作为担保人责任份额的最高限度，并不要求所有的这类案件都机械地按照该最高份额操作，而是应根据担保人与债权人的过错大小而确定担保人的责任份额，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。

　　2.主合同无效导致担保合同无效情形下当事人责任份额的承担。

　　担保法第5条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在审判实务中，最难以解决的问题就是如何操作“承担相应的赔偿责任”。《担保法解释》第8条主要针对从属性担保类型确定无效担保合同当事人的责任份额。

　　根据合同相对性原则以及过错责任原则，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，如果担保人对合同无效没有任何过错，则担保人当然无需承担任何民事责任。而审判实践中真正令人困扰的问题是，在担保人对合同无效存在过错时，如何操作过错责任原则来具体确定担保人的赔偿责任份额？在审判实务中，相当多的法律文书判令担保人承担赔偿责任，而在执行过程中出现债务人下落不明、破产倒闭、无力清偿等情势时，保证人的赔偿责任就演变成全额赔偿，这不仅损害了保证人的合法权益，而且有悖于担保法立法意旨。有鉴于此，无效担保合同中担保人的责任范围或份额亟需明确一个可操作的标准。《担保法解释》第10条第1款为此份额确定了一个最高限度即：“不应超过债务人未清偿部分的三分之一”。具体理解时，应当把握两个要点：其一，担保人过错的内涵。所谓担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。其二，最高责任份额确定的理由。之所以将担保人的最高责任份额确定在“债务人未清偿部分的三分之一”范围内，是因为在主合同无效方面，债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形，此时虽然担保人有过错，但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之，即使主合同当事人中有一方没有过错，担保人有过错，但由于担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。对于债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担责任份额宜定为三分之一。

　　3.担保合同无效情形下担保人就其承担的责任的追偿。

　　虽然担保法规定担保人在担保合同有效的情形下应承担担保责任而且在承担责任后可以向债务人（或反担保人）追偿，但是在担保合同无效的情况下，担保人承担的是民事赔偿责任，担保人在承担该责任后是自行承担还是可以向债务人追偿？在有反担保人的场合，反担保人的责任份额如何确定？上述问题可谓司法实务中亟需明确的重要法律适用问题。

　　上述问题的解决，关键取决于担保人民事责任的性质认定及其法律依据、理论基础的确定。对此，存在否定和肯定两种见解。否定意见认为：第一，在责任性质上，担保人是因其自身过错而承担的赔偿责任，在本质上属于缔约过失责任。该责任应当由其自行承担而无权转向他人追偿。只有在合同有效中代为履行、代偿债务的情形下，才存在向终极责任人追偿的问题。质言之，在担保合同有效的场合，担保人承担代为履行债务或连带清偿债务，而在担保合同无效的场合，担保人承担的是缔约过失责任。由于两种情形中担保人的责任性质迥异，因此假若承认过错责任可以追偿，将有悖于过错责任理论。第二，对于担保人的追偿权，法律没有明确的规定，作为特别法的担保法对此也未置明文，所以承认担保人的追偿权，似乎法律依据不足。第三，在司法实务中，一般只有在债务人无任何财产可供执行的前提下，才能执行无效担保合同担保人的赔偿责任，此时，何谈追偿权？肯定意见则认为：第一，虽然担保人的责任在性质上属于缔约过失责任，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只能确定一定的代偿责任，即担保人承担的责任仍有代偿责任的性质。第二，在法律根据上，法律虽然没有明确的规定，却也无禁止性规定。第三，担保人承担的责任原本属于债务人的责任，债务人是终极责任人。担保人虽然在合同中承诺承担责任，但因其在担保无效场合所承担的责任相当可观而通常导致其权利与责任显著失衡，因此若不赋予担保人以追偿权，则将难以维护保证人的合法权益而有失公允。第四，在债务人没有任何财产可供执行时，无效担保合同的担保人承担责任后，其追偿权不能因为债务人无财产而消灭，当债务人将来有财产时，担保人可以依法行使追偿权。尤其是在有反担保的场合，该担保人还可以向反担保人追偿。《担保法解释》最后采纳了肯定意见，并在第9条第1款作出规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。据此，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。在有反担保的场合，在担保人已承担赔偿责任且反担保人有过错的前提下，根据司法解释给定的最高限额和计算方法，反担保人的责任范围或份额应当是：不超过担保人所承担的债务人未能清偿部分的三分之一部分的二分之一。

　　笔者认为，《担保法解释》第9条第1款之规定是否可以自圆其说或者能否完成理论推演的自足，的确有待理论商榷和实践的检验。但就其对担保人追偿权的肯认而言，无疑意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之地位，以及担保人的责任向反担保人的转嫁。这可谓首开“承担过错责任之人可以继续追偿”的先河，尤其是其将无效担保合同担保人的责任定性为“缔约过失责任与代偿责任的混合体”，也堪称对传统过错责任理论的某种意义上的“突破”。

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