论立法语言的语体特点

【摘要】从语体意义上而言，立法语言是专业性与通俗性、准确性与模糊性两对矛盾的统一体。法律术语来源于日常用语，并有其长期存在的现实合理性。立法语言的通俗化努力值得提倡，但通俗化以不损及法律表述的准确性为前提。准确性的要求是明确、统一、逻辑严谨、中性庄重、简明凝炼。模糊性是语言的基本属性，从法律调整的类型化方式来看，立法语言不可避免地具有模糊性。模糊性立法语言具有积极作用和消极作用，并有多种类型。在接受立法语言模糊性的前提下，要重视立法语言的准确性和法律解释。

　　【英文摘要】Abstrac:Legislative language is the unity of two contradictions of professional and popular，accuracy and ambiguity from the point of view on stylistic.Legal terms is from the everyday speech ，and has realistic rationality of long-term existence.We should advocated popularization on precondition of not damaging the accuracy of expression.Accuracy need definite，unification，rigorous of logical，neutral and solemnity，brief and concise. Ambiguity is the basic language's attributes.From the point of view on categorized function of legal adjustment， ambiguity has inevitably exist in Legislative language.Ambiguous language legislation has both positive and negative，and has a lot of type. On the premise of ambiguity， we should pay attention to the accuracy of the language and legal interpretation.

　　【关键词】立法语言；语体特征；专业性；通俗性；准确性；模糊性

　　【英文关键词】Legislative language，Stylistic Features，professional ，popular，accuracy ，ambiguity

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　立法语言是民族共同语在法律语境中的具有特殊用途的语言变体，它虽然不具有特殊的语言材料或完全独立的语法体系，但由于法律本身的特殊要求，形成了一些自身的语体特点。因为非语言因素（交际领域、目的、对象和方式等）的不同，语言产生了一定的音调、词语、句式、修辞方式等方面的特点，这些特点综合称之为语体。

　　我国较早对现代立法语言的语体特征进行研究的专论，是梁启超先生1904年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》一文，其提出“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性，明、确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之”。[①]

　　我国当代学者对立法语言的特点进行了较多研究：有的概括为明确易懂、简洁扼要、严谨一致；有的提出准确无误、凝练简明、严谨周密、庄重肃穆和朴实无华；有的从权威性、逻辑性、庄严性等方面对立法语言进行探讨；有的主张立法语言具有准确性、简洁性、庄重性和严谨性四大特点；还有人认为立法语言具有准确肯定，简洁凝练，规范严谨、庄重严肃和通俗朴实等基本要求，有人提出立法语言具有明确、肯定，通俗、简洁，严谨、规范等特征。[②]在我看来，当代学者已有的研究不足之处有二：

　　一是，未区分立法语言的语体与文体，而是从整体上混沌的来论述立法语言的特点或特征。众所周知，语言学中有语体与文体之分。文体就是所谓文章体裁或文学体制，是因为人们书面交际中思想主旨、思维方式、写作内容、表现方式、目的对象与作用功效等不同而形成的文章不同样式。语体仅仅涉及语言形式，文体不仅研究文章的语言形式，更关注文章的结构形态和审美形态层面，例如文章选材、立意、组织结构、表现方法以及作者的思想情感、学识才能、民族气质等问题。语体属于语言学的范畴，文体属于文章学的范畴。[③]语体作为语言的逻辑视阈，隐含着我们对生活乃至政治的姿态。正如钱钟书先生所言，“一个社会，一个时代，各有其语言天地。各行各业以至一家一户，也有它的语言天地。”[1]通过对立法语体符号表征的专门考察，无疑对我们深入理解现代立法具有重要意义。二是，尚缺乏法理上的抽象与提升。因为未区分语体与文体，研究者对立法语言特征之概括，给读者缺乏一定逻辑性和层次性之感。不仅仅简单的罗列，而且这些罗列似乎还可以置换顺序。已有研究及其不足为本文从语体角度详细考察立法语言的特征既奠定了基础，又预留了一定的空间。

　　一、立法语言的专业性与通俗性

　　日常语言是指人们在日常生活当中进行交流时经常使用的话语系统。日常语言的词义相当丰富，但其词汇量通常并不大。同一语词能在不同语境以及同一语境的不同方面指涉不同意义，即其所指和能指间所涵蕴的张力较大。因为人类所面临的生活场景、所处理的生活事务都大致相同，所以日常语言的语词概念在不同地区甚或不同民族和文化传统中都区别不大。

　　法律术语就是通常所谓“法言法语”，是法律构成要素之一。立法语言中有大量的专门词汇和专有概念、范畴。这些专用术语、概念、范畴无法用日常语言来替代，在立法过程中，就只有原原本本地将它们表述出来。法律思维和法律理念的核心部分大都是以这些术语和概念的形式存在的。对某些晦涩难懂的法律语言的使用，是一种专业性的壁垒，是法律职业团体为其自身的利益、在语词上人为设置的与大众之间的“信息不对称”，它代表着法律人对其他阶层的控制权。在这个意义上，考夫曼认为，法律的专业语言，不是一种科学语言，而是法律人之间的一种身份语言，是专业人士之间共同的一种语言使用习惯。[2]

　　日常语言和法律术语之间不是泾渭分明全无联系，在立法中专业术语和日常语言必须和谐。因为在实际生活中被使用的任何语言都兼具专业语言和日用语言的双重品性，只是该二者在其中所占的比例不同而已。如果没有法律专业术语，法律就不成其为法律。而如果没有日常语言，法律就失去了建构的基础，术语的堆砌不能成就法律。专业术语往往需要日常语言进行解释，专业术语本身不能构建法律全部。

　　（一）日常用语是法律术语的基础

　　法律术语的形成方式，一是，源于日常语言的转化，对日常语言赋以特定的内涵。如刑法中的杀人、抢劫、故意、过失，民法中的物、行为、承诺，专利法中的新颖性、实用性等。二是，由法学学者和法律工作者创设，如假释、取保候审，请求权等。三是，通过法律移植的方式引进。例如，在中国，外来语是法律术语的重要来源之一。[④]边沁也指出：“更为必要的是，法律的风格应该和它们的条例一样简单；它应该使用普通语言，它的形式应该没有人为的复杂性。如果说法典的风格与其他著作的风格有什么不同的话，那就是它应该具有更大的清晰性、更大的精确性、更大的常见性；因为它写出来就是让所有人都理解，尤其是让最低文化水平阶层的人理解。”[4]立法语言作为一种成熟语体能否发挥其社会功能，社会认知度是一项非常重要的指标。有调查结果表明，我国公众对立法语言的知晓和信赖程度较高，而主动关注法律文本的程度偏低。公众有对立法语体的整体感知，但对立法语言特点、规则的理解则处于比较模糊的状态。社会为公众了解法律文本所营造的环境空间不足，渠道不多。无论在法律领域还是其他领域 ，对于立法语言本身的规范意识、规则意识均不够充分。[5]因此，法律的专业术语和日常语言必须拉近，使得生活事实的日常世界以及法律规范的世界不会相互割裂。

　　其次，是因为法律本身具有世俗性，始终是关乎日常事务的，故法律语言无论如何不能脱离实际生活。以哈特为代表的新分析法学强调对法律日常语言的分析，他提出：“在各种类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常不是直接显现出来的”[6]，他对日常语言的分析，就是要揭示法律现象背后的社会结构。日常语言无论在立法还是在司法中，始终是人类交流的最基础的平台。

　　（二）法律术语的长期存在具有现实合理性

　　法言法语在立法语言中具有长久的生命力，存在现实的合理性。

　　首先，法律有自身的内在结构，需要用专门的、特定的词汇表述，其中的许多用语与日常用语的用法有很大的区别，在一些情况下，离开了这些选定的词汇，就难于准确地表达法律的本意，难于保证裁判的统一和公正，也给法律界的对话和交流带来困难。例如，“欺诈”和“诈欺 ”的区别就反映了专业术语和日常语言的区别。“欺诈”是一个非专业的日常词汇，其外延指故意的欺骗。“诈欺”是一个法学专业术语，具备不同于民间语汇的、特定的法律含义。随着法律制度的不断发展，诈欺的外延已经由最初的故意欺骗延伸到疏忽性的虚假陈述（“沉默的诈欺”），甚至扩展到某些宽泛意义上的“不公平行为”。有学者认为，立法文本及译著中使用“诈欺”是妥当的，而使用“欺诈”容易导致法律概念不周延，给人产生错觉。[7]

　　其次，有时法律规范即便采用通俗化的语言，也仍然不可能消除现代法律制度对非法律工作者而言无法理解的现象。

　　再次，法言法语固然在法律人外部精确地分配着利益，但在法律人内部却降低了交易成本，使法律人的行为更有效率。

　　笔者认为，立法语言的通俗化值得提倡，但通俗化需以不损及法律表述的准确性为前提，对过时的、冗繁的、没有实质法律意义差别的生僻词汇应当抛弃。立法语言中专业术语有其存在的必要性，立法者也不应单纯为通俗而影响法律的准确性。正如有学者指出的，立法语言的表述应当遵循在学术语言和日用语言之间进行恰当定位的中庸准则。[8]立法者在选择立法语言时应做到：除了必不可少的专业术语外，应尽可能使用浅显易懂的日常用语。专业术语的必不可少，乃是指该术语无法用日常语言来替代、或者被日用语言替代后行文意义模糊、缺乏确定性的情况。在日常语言因为意义的多样性容易产生歧义时，立法须使用严格的专业语言来矫正。

　　二、立法语言的准确性与模糊性

　　（一）立法语言的准确性

　　所谓语言“准确”，是指书写者所选择词语意义与其试图传递的特定思想感情信息高度吻合。陈望道先生在《修辞学发凡》中指出，法令文字属记述的境界，以使人理会事物的条理、事物的概况为目的。为达到把意思分明地显现在语言文字上，努力的途径不外两途：第一是力求内容本身的明确；第二是力求表出方式的明确。在修辞方法上主要追求把对象分明地分析，明白地记述，因此它们总是采取消极的修辞手法。[9]

　　准确之所以被作为立法语言应用中最基本的要求和最重要的标准，是因为立法者希望能对读者或听者造成最为特殊的影响，即实现对读者或听者个体行为甚至群体行为的预期控制。准确是立法语言的灵魂，是法律本质的内在要求。有时即使一字、一词、一个标点之差，都可能影响到法律的正确实施，后果不堪设想。以我国《宪法》修改为例，2004年3月14日《宪法修正案》通过时，曾删除了一个逗号。为了删改这个逗号，大会主席团向代表们提交了长达450余字的解释和说明。修正案草案表述为：“……可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。在审议时有代表提出，规定中的“依照法律规定”，是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。大会主席团经研究认为，宪法修正案草案规定的本意是：“依照法律规定”既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序，也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免语言理解上的歧义，建议在最终的定稿中将草案规定中“并给予补偿”前面的逗号删去。去掉一个逗号就清晰地表达立法原意。而一个逗号之差，直接关系到公民、集体财产能否得到有力保护。

　　要达到立法语言准确性之目标，必须坚持以下原则：

　　1.明确

　　要仔细辨别词语的含义、性质、适用范围，严格选择词义相近和差别细微的语词。德国法哲学家哈夫特也指出，“只有具备语言上的精确性，法学才能完成其在国家和社会中的使命。法律工作者必须将其表达的精确性铭记在心。”“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的、和不为一种激情所左右的，最好的法律文体是出色的文学作品，它们用精确合适的词汇模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确的富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”[10]一方面，为了实现语言的准确和理解上的统一，广泛使用专业术语。在语体上，如前文所述，立法使用的词汇主要有专业词汇和民族共同语中的日常词汇两大部分。法律专业术语的数量虽然不大，但它们的使用频率高、能量大，并且地位独特，构成了立法语言区别于其它语体的重要特征之一。在立法工作中，凡属对法律事实、法律行为的叙述说明和对具有法律意义内容的认定，都要清楚明白，不能含混不清，必须使用含义确切的词语。如果立法时所用词语表义含混或有歧义，必然会给法律的实施带来障碍，影响法律的权威性与公正性。另一方面，注意同义词语或近义词语的选择与规范。有些近义词，如“罚款”与“罚金”、“二审”和“再审”、“定金”与“订金”等，乍看起来差别不大，仔细考究，法律含义并不相同，一定要严加甄别，谨慎使用。

　　在欧美国家 ，法律人士用词典作为辅助工具对法律文本进行文义解释司空见惯。我们一般按照词句的日常意义解释立法语言。但如果日常语言在成为法律专有术语后，其特殊意义与一般日常用语不同，则按照法律上的特殊意义解释。如民法上的“goodfaith-purchaser”（善意购买人），就不能按日常语言理解为“慈善心肠的购买者”。

　　2.统一

　　立法语言，尤其是同一部法律的用语，表达同一意思或者描述同一现象时，应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合，才能使用相似或者不同的术语。同一概念应用同一个词来表达，不同的概念不应用同一个词来表达，这样才能避免使用词汇的混乱。文学作品中，忌讳反复使用同一词汇描写或者叙述相同场景。立法语言的语体要求相反，相同情况用相同的词汇表述，这是法律的严谨性的必然要求。正如孟德斯鸠所言：“重要的一点，就是法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的概念。”[11]我国《刑法》中经常有异词同义之现象，例如表示因果关系的词语包括“引起”（4处）、“造成”（122处）、“致使”（39处）、“因而发生”（4处）、从而（1处）、“使（致使）……遭受”（38处）等。有学者经过分析发现，虽然立法使用了不同的词，但这些同义词的含义没有任何不同，实际上属于等义词。[12]如果属于同义词就理应统一化。用于表述同一事物的概念应名称统一、前后一致。数字和时间用词也要统一规范。我国立法语言有时也会出现同词异义现象。有学者对《刑法》中出现35次的“暴力”一词进行具体分析，发现不同条文中“暴力”的程度差异很大：从最严重的暴力（包括故意杀人的程度），到最轻微的暴力（即暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”），可分五个等级。[12]因此，“暴力”这个词就不是严谨的法言法语，因为其外延太宽。

　　3.逻辑严谨

　　立法语言不能违反语言的一般语法规则，依然应强调逻辑严谨、名实相符、搭配合理。例如，“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑”（《刑法》第294条第2款）。“境外”一词不合语义逻辑。如果是指外国，就应使用“国外”而不应使用“境外”，如果是指港澳台地区，就应当说“中国大陆境外到中国大陆境内”，而不能说“境外到中华人民共和国境内”，因为港澳台地区属于“中华人民共和国境内”。再如，“制作淫秽录像带5-10盒以上，淫秽录音带10－20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10－20副（册）以上，或者淫秽照片、画片50－100张以上的……”（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第1条）。语言表述明显不合数理逻辑，因为“以上，'、”以下“、”之前“、”之后“等逻辑关系的数理起点只能是确数，而不能是约数，只有”之间“、”之中“、”之际“等逻辑关系才能和约数对应。

　　4.中性庄重

　　边沁提出，“立法科学要取得进步，必须舍弃这种'激发情感的名称'，使用中性的表述方式”。[13]用词中性，就是要求立法语言应该表达人的理智，而不是表达人的感情和想象，其所表述的现象应该是普遍性的，而不是个别性的。立法语体从分类层次看，首先属于书面语体，进而属于实用语体，再进一步属于政论语体，最后属于法律语体。立法语体必须符合这些语体的规范，例如，作为书面语体，立法语言用词就必须避免口语化。

　　立法语言中通常使用一种精确的、道德上中性的词汇，不宜使用带有感情色彩的词汇，不宜对法律中的用语加上各种无用的外表装饰，也不应使用文学上的夸张语言和比喻手法，摒弃带有政治色彩和道德色彩的褒义词和贬义词，不宜使用口语、俗语或方言土语，更不应使用隐语、诙谐语和双关语。例如，“……有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处……”（《刑法》第294条），其中“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压群众”不够中性和明确的词汇，被许多法律语言学家批评。再如，“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”（《宪法》第55条第2款），“光荣”与“不光荣”是人的感觉问题，只要是法定义务，即使他觉得不光荣，他也必须履行，只要不是法定义务，不管有多光荣，也可以不参与。类似于“光荣义务”一类的文学风格的语言不应当成为立法语言。[14]

　　立法语言也不得采用歧视性及含有轻视、贬低、辱骂等意味的语词，也不得采用默示的方式变相表达歧视，即从单个语词本身来看并无不妥，但从语词的整体意义来看则明示或暗示着歧视。前者如Negro（黑人）等因历史原因而具有歧视色彩的词汇；后者范围很广，大到对某一种族的整体利益的损害，小到对某一族群的某一特定权利、利益的危害。

　　法律语言中庄重、朴实的语体风格，是指法律语言大量运用消极修辞，避免使用积极修辞，采取的是少用华丽辞藻而务求淡泊清新的格式。法律语言要有一种严肃的意境、庄重的气势，营造出一种规规矩矩、朴实无华的氛围。在修辞上要有庄严美、整洁美、精炼美、明确美，杜绝朦胧美、含蓄美、悬念美、曲折美。其目的在于使人清清楚楚、明白无误地懂得立法者的真实意图。

　　立法语言有时也采用语流制约、附加规定、聚合见义等方式对词语进行相对限定。定语主要分修饰性定语与限制性定语，在立法语言中，定语只使用限制性定语。法律语言往往也须运用得体的定语进行恰当的修饰，法律语言中定语的使用有时甚至达到堆砌、罗列的地步。在英美法系的法规、法律文件（包括契约、遗嘱、信托协议）中，经常在一个句子中出现几个近义词并列的情况，以至于有“法律语言里，如果能串上六个词，似乎从不肯用一个字”的调侃。[15]以香港《防止贿赂条例》为例：“……Any such advantages as is mentioned in this ordinance is customary in any profession，trade，vocation or calling”（被告人不得将所得的不当利益说成是某职业的行内惯例）。对“职业”的表述，立法用了profession、trade、vocation or calling几个近义词。这是因为英文中profession一般特指神学界、法律界、医学界与军界人士的职业，trade特指商人与熟练的手工艺人的职业、calling与vocation有神职、神圣事业的含义。近义词堆积起来使用的目的，是为了尽量堵住所有由于法律条文的措辞不够明确而产生的模糊和漏洞。

　　5.简明凝炼

　　德国法学家拉德布鲁赫曾提出法律简洁文体是“一种表达方式的严肃禁欲，一种斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言语来表露其情感、爱憎，而是以行为来体现情感、爱憎，一种清醒的贫困。”[16]立法卷帙浩繁，简洁的语言表达尤为重要。言简意赅的用词符合语言经济原则，力争用最精炼的语言表达最丰富的内涵，避免冗长浩繁、重复累赘，以节省立法资源。这在《宪法》中体现得尤为突出，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”（《宪法》原第十三条），2004年3月14日《宪法修正案》修改后改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。……”修改后前后条文的对比，不难看出法律语言对简明凝练的追求。例如，“夫对于其妻所抚养与前夫所生的子女或妻对于其夫所抚养与前妻所生的子女，不得虐待或歧视”（1950 年《婚姻法》），句子语言表达冗长。现行《婚姻法》改为：“继父母与继子女之间 ，不得虐待或歧视”。使用“继父母”“继子女”的专业术语表达后，语句就简洁、明快了许多。

　　语言的简明凝炼应以准确表达为最高原则与基础，有时要牺牲语言的经济性而维护准确性。以立法语言中的指代为例，使用相同或不同的形式（能指）来表达同一内容（所指）。虽然立法语言广泛使用多种指代形式，但为求得立法语言准确的效果，尽可能减少歧义与纠纷的产生，在立法语言的指代中，应尽量使用同形指同和零形式指同，减少或避免使用指代词指同、同义词指同、统称词指同、局部同形指同和其他指同。[17]

　　（二）立法语言的模糊性

　　立法语言的模糊性是语言自身的本质特征在法律上的表现。语言模糊的最终目的是在不确定中相对公平、正义地接近确定，以便于法律规则的普遍性实施。片面追求立法表述的确定性和模糊性都是错误的、不现实的。确定性和模糊性作为立法语言表述的两个维度，各自具有自身不同的限度和价值。研究法的模糊性，并不是要否定法的准确性，刻意去追求模糊，而是为了更好的理解准确性，因为准确性是立法语言语体的基本特点，而模糊性则是立法语言的例外和达到表意准确的手段。

　　模糊性与不确定性并不是同一个问题。法律的模糊性问题属于法律的发现和运用问题。不确定性指对于一个法律问题（如某个案件事实的法律适用）没有一个正确的答案，即法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。模糊并不意味着不确定，不确定也并非都是由于语言的模糊性所导致（从立法角度看，如立法权限不清、修改不同步或立法清理不及时，也会造成不确定）。模糊性通过语境和法律解释通常可以使我们得到一个确定的答案。[⑤]

　　1.立法语言存在模糊性的原因

　　一方面，从语言学角度来看，模糊性是语言的基本属性。首先，词汇的界限通常是不明确的，存在大量交叉和重叠。“法律文字是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语写成的，这些用语除了数字、姓名及特定的技术性用语外，都具有意义上的选择空间，因此有多种说明的可能”。[18]词义模糊的结果之一便是，不存在两个意义完全相同的词。从准确性的要求来看，要求立法者必须努力找到最能表达其本意的词，立法者只能用一个词来表达一个特定的意思。但是立法者却不能摆脱对事实的相对无知和对目的的相对模糊这样的困境。正如英国大法官丹宁所指出的：“有时候你可能无法——不是由于你的过错——使自己表达得更清楚，这可能是语言本身的弱点。它可能不足以表达你想要说明的意思，它可能缺乏必要的确切性”。[19]“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现， 他们用来消除所论及的模糊的那个术语本身又是模糊的。”[20]其次，从词汇变动和语境角度看，语言是有限的，而世界是无限的，语言是离散的，而事物是渐变的。语言是生活事实的一种逻辑表达形式，是思维的物质外壳，生活事实发生了变更，审美情操发生了变化，作为表达形式的语词必然随之转变。因此，语言受语境的影响颇大。语言是具有生命的东西，昨天的语言可能就不是今天，也可能不是明天的语言。语言作为一种符号，相同的语词在不同的语境中可能有着不同的意义，而不同的语词在相同的语境中却可能有着相同的意义。另外，语言将立法目的转化为法律规范的过程中要受到各种社会文化因素的制约，加上法律文字语言的运用还要遵循固定的程式、表达方式，要找到准确反映立法意图的语言非常困难。在后现代法学里，现代法学所要求立法的确定性、完备性、稳定性以及整个社会对法律普遍性、自治性、公共性和实在性的追求只是一种美好但无法实现的理想状态。

　　另一方面，从法律调整的类型化的方式来看，法律不可避免地具有模糊性。法律要具有概括性、抽象性和相对稳定性，而法律的概括性、抽象性和相对稳定性一定程度上就是建立在语言的模糊性基础上的。“如果深入研究人类的认识过程， 我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点， 是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键”。[21]反对立法语言模糊性的学者通常把模糊性等同于随意性。其原因是，一方面他们受到“非真即假”二元思维模式的影响，没有看到法律中存在大量“灰色地带”。另一方面，没有发现可以通过设立解释规则和解释程序来消解、避免模糊中的随意性。

　　在立法过程中，法律理念与法律者所拟规范的生活事实相互对应。法律理念必须向着生活事实开放，必须具体化、“实证化”，只有这样，才具有现实的意义。另一方面，生活事实也必须理念化、规范化，用尽可能精确的概念予以形塑、建构。立法者对一系列的生活事实进行提炼和归纳，使其成为一个在语言中可以用概念方式加以表达的法律规范，并对此规定一个法律效果，这就是“类型化”的过程。考夫曼道出了“类型化”对于立法以及法律适用的重要意义“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性——法律的不安定性，主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以前拙劣：而是不再能确切无误地掌握位于法律概念背后的类型。”[22]

　　要用语言去精确描述一个类型是非常困难的，这种描述只能不断地接近客观事实。正如没有任何一个抢劫犯的行为精确的和任何他人的抢劫行为完全相同，没有任何人在其事实上的行为能力或责任能力与他人完全一致，因为所有人的知识能力、性格状况、智力及意志力均不相同。实际上，只有一种或多或少程度的类似性或不类似性。[23]在立法过程中，立法者的任务是去描述各种类型，并将类型概念化，用尽可能精确的法律语言来描述各种生活事实类型。在立法者对各种“类型”进行描述时，立法者有两种选择：一是，只是给予该类型一个名称而放弃对其进行描述。这种方式可以使法律具有较大的灵活性，能够适用于多种类似案件事实，然而却具有不安定性，因为这时的法律可能被任意的操纵。二是，试着尽可能精细的列举和描述各种“类型”，这种方式具有较大的安定性，但却会造成与实际生活脱节的结果，有可能因为规定的不周延而出现漏洞或空白。多数立法者在两者中选择了中庸之道。例如，一些立法中对概念内涵定义的同时进行列举。“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品（《禁毒法》第2条）”，采用定义（违法性、成瘾性）和列举（主要毒品）相结合的形式界定毒品。

　　2.模糊性立法语言的积极与消极作用

　　积极作用首先在于有利于提高法律的社会适应性，以实现法律的稳定性，实现法律稳定性和变动性的有机统一。立法语言的模糊性的语用功能表现为语言的动态性和灵活性。用较少的代价传递足够接收者理解的信息，既提高语言表达的效率又增强语言表达的灵活性。对立法者来， 过分追求明确， 法律会犹如一潭死水；恰当运用模糊， 可使司法者获得自由的空间，法律也自然避免了僵化，获得了一种灵性。在立法语言中，有意识地正确使用模糊语言，该准确时不含糊其辞，该模糊时不失分寸，可以有效地提高语言表达的概括能力与准确程度，可以包容社会上纷繁复杂的现象与行为。例如，“国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”（《宪法》第31条），其中“必要时”、“具体情况”这些模糊词语为一国两制方针留有较大弹性和张力，规定的太具体，反倒会束缚制度创新的步伐。

　　其次，模糊性的立法语言有利于实现法律的普遍性，给司法适用预留了空间。但同时也会给司法实践带来挑战。在澳大利亚和英格兰，约40%的法庭活动需要对特定的立法条款的意义作出裁决。[24]

　　模糊性立法语言的消极作用也不容忽视。美国法学家德沃金认为含糊的法律从两个方面侵犯了正当程序的道德和政治理念：首先，它将公民置于一个不公平的地位，即或者冒着危险去行为，或者接受比立法机关所授权的限制更为严格的对他的生活的限制；第二，它通过事后选择这种或那种可能的解释，给予公诉人和法院变相制定法律的权利。[25]

　　3.模糊性立法语言的类型

　　模糊性立法语言可分为绝对模糊和相对模糊。法律中有些词语的含义边界相当不确定，属于绝对模糊。例如，“情节严重”、“影响恶劣”。还有一类是相对模糊，例如抢劫犯罪加重处罚的情形之一的“入户抢劫”的“户”，通过最高人民法院两次司法解释已经比较明确。

　　模糊性立法语言也可分为显性模糊和隐性模糊。所谓隐性模糊，主要指因为认识不同，一些立法者认为是明确的词语，司法者却认为是模糊的。例如，我国《刑法》第23条犯罪未遂的定义中的“着手”、“未得逞”的理解就有多种。

　　模糊性立法语言还可以分为词语模糊和规则模糊。从语义学的角度看，词语模糊不可避免地导致规则模糊，但从语用学的角度看，词语模糊并不必然导致规则模糊，因为语用学考虑语境，语境在一定程度上可以消除模糊。

　　从立法语言模糊的成因看，既有被动模糊，或称消极模糊，也有主动模糊，或称积极模糊。被动模糊源于语言的属性，主动模糊源于立法的需求。常用的主动模糊的方式有两种。一是增加兜底条款。例如，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）……；（二）……；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”（《合同法》第42条），第三项就是兜底条款。再如，“以暴力、胁迫或者其他方式抢劫公私财物的……”（《刑法》第263条）的“其他方式”。二是增加弹性词语。例如，我国刑法罪状表述中“情节严重”、“数额较大”之类的模糊词。

　　对立法语言模糊性的危害，我们既不能掩耳盗铃，也无须视之为洪水猛兽，而是要通过法律解释等法律方法将其模糊性控制在一定的范围内，防止由模糊性带来的随意性、多义性和不严格性损害了立法语言的准确性。我们强调整体性的看待法律模糊性问题，在接受法律模糊性的前提下，重视立法语言的准确性和法律解释的必要性。

　　【作者简介】

　　褚宸舸（1977-），男，山西汾阳人，西北政法大学行政法学院讲师，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生，主要从事法理学与宪法学研究。

　　【注释】

　　本文发表于《云南大学学报》（法学版） 2009年第2期。关于本主题的详细论述，还可参见笔者撰写，张永和主编的《立法学》（法律出版社2009年版）“立法语言”一章。

　　[①]梁启超指出：“若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，时曰不明。此在古代以法愚民者恒用之，今世不取也。确也者，用语之正确也。培根曰：”法律之最高品位在于正确'，是其义也。弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地者也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然。弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰:'最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用者也。'存最小之余地，则其为'确'可见；能供判官伸缩之用，则其有'弹力性'可见。然则二者之可以相兼明矣。“梁启超.梁启超法学文集[M].范忠信选编，北京：中国政法大学出版社，2000：181.

　　[②]吴大英、任允正、李林.比较立法制度[M].北京：群众出版社，1992；潘庆云.法律语体探索[M].昆明：云南人民出版社，1991；华尔赓.法律语言概论[M].北京：中国政法大学出版社，1995；朱力宇、张曙光.立法学（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006；周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.

　　[③]文体与语体都离不开语言的运用，因此也互相关联。一方面，文体制约语体的选用，因为语体要依托一定的文体文本而存在，语体必须依赖文体来表现。另一方面，语体有利于确定文体规范，掌握语体的知识，能够更好的对文体进行理解、分析、欣赏、评论。

　　[④]因为日本早于中国接受西方法学文明，较早地翻译并引入了大量西语中的法学术语，所以在我国立法语言中，有大量专业词汇来自日语汉字。参见王健.沟通两个世界的法律意义[M].北京：中国政法大学出版社，2001；冯天瑜.新语探源——中西日文化互动与近代汉字术语生成[M].中华书局，2004；刘禾.跨语际实践——文学，民族与被译介的现代性（中国，1900-1937）[M].宋伟杰译，三联书店，2002.

　　[⑤]国内对模糊性与不确定性问题的研究成果，主要有葛洪义、陈年冰.法律的普遍性、确定性、合理性辨析——兼论当代中国立法和法理学的使命[J]，法学研究，1997（5）；王晨光.从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性[A].梁治平:法律解释问题[C]，北京：法律出版社，1998；丁以升.论司法判决的不确定性[J]，现代法学，1999（1）；李琦.法的确定性与相对性——从人类生活的基本事实出发[J]，法学研究，2002（5）；陈云良.法的模糊性之探析[J]，法学评论，2002（1）；周力.法律的模糊性分析[D]，西南政法大学法理学专业博士学位论文，2008；邱昭继.法律、语言与法律的不确定性[D].中国政法大学法学理论专业博士学位论文，2008；译著有比克斯·布赖恩.法律、语言与法律的确定性[M].邱昭继译，北京：法律出版社，2007.

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　　[25][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰等译，北京：中国大百科全书出版社，2002：292.（褚宸舸）

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