不动产抵押贷款的法律风险及防范

一、登记风险

    我国担保法第四十二条明确规定的不动产登记部门有三个，即土地管理部门、房地产管理部门、林业管理部门。登记机关的不统一，必然损害抵押权人的正当利益。当两个或两个以上的登记机关交叉重合时，如以土地使用权及其地上房地产抵押，就出现了土地管理部门和房地产管理部门两个登记部门。按照担保法规定办理这种抵押就要在两个部门进行登记，其结果就会造成抵押权成立的时间到底按照哪个部门登记的时间为准的标准难以确定。而抵押权实现时若抵押物上存在多个抵押权，就要根据成立时间先后来确定谁优先实现，这会使得抵押权的顺位原则无法真正贯彻。如果当事人只是在其中一个部门登记而未在另一个部门登记，就面临一个这份抵押是完全生效还是不生效或者部分生效的问题。因为根据担保法的规定，抵押生效是以办理登记为前提的。既然是由于担保法的规定引起的登记混乱，那么要消除这种混乱，就要修改法律规定，统一登记部门。纵观国外登记机关的规定，不外乎两种情况，即由司法机关或者地政机关对不动产抵押进行登记。如果我国将来立法将不动产登记机关统一在我国的司法机关，应是一种合乎法理的做法。同样，在地政部门进行登记也是符合法理的，因为不动产物权在本质上要么是直接指向土地的物权，要么是建立在土地物权之上的定着物物权，所以以土地登记为基础的登记，当然可以包容其他的不动产物权的登记。

二、抵押标的重合风险

    不动产抵押可以是单独的土地使用权抵押，可以是单独的房产抵押，也可以是房地产共同抵押。因此实践中常出现这样一种情形：土地权利人在开发土地之初而借贷，为该债权设定一个土地使用权抵押，在土地管理部门进行登记；在土地开发之后即房屋建成后，其为生产经营的需要又设定房地产抵押借贷，在房产管理部门进行登记。根据我国担保法第三十六条之规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。依此规定，先后设立的这两个抵押权标的都包括土地使用权，抵押权实现时应优先保护谁的权利出现冲突。因为在不同的部门登记，都可以说是第一位的权利，也无法用顺位原则来解决，这种情况在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现，立法造成司法不能。针对这种法律不能，我国可以借鉴日本等地的做法，赋予新的房屋所有权人对土地的法定使用权，这种土地使用权是依法理赋予的，与当事人的主观意志无关。对于土地使用权的权利人可以收取地租的方式或一次性给付补偿金形式来实现其权利。这种法定的土地使用权在我国法律中目前尚无规定，但对解决我国的实践问题意义重大，因此笔者建议，在我国物权法中加以补充。

三、抵押生效的风险

    依照我国担保法第四十一条之规定，办理财产抵押应当进行抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。根据萨维尼的物权行为理论，物权变动与原因行为相分离。登记是物权公示的要求。物权变动和债权变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人之间的意思表示一致；物权变动要有独立的物权上的意思，且还要有不动产登记予以公示。抵押合同是债权行为，只要当事人意思表示达成一致且不违法就生效，而要求登记生效实际上是把物权行为与债权行为相混淆。若抵押合同不是以办理登记为生效要件，登记只是抵押权成立的要件，那么当抵押没有办理登记的情况下，虽然贷款人不能取得抵押权，但可以依据抵押合同获得债法上的救济，否则连债法上的保护都丧失，对于贷款人的损失无疑是更为重大的。因此，笔者建议对担保法的此条规定加以修改，只把登记作为抵押物权成立的要件。