诉讼上的抵销：抗辩与反诉

我国合同法第九十一条规定了抵销为合同债消灭的原因，第九十九条分两款进一步规定了抵销的积极要件、消极条件和抵销的行使方式：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 

    抵销在理论和实务上都是非常复杂的制度。本文主要针对我国现阶段理论上特别是实务上对诉讼上的抵销抗辩的认识不足，作一些理由上的解释，以便为我国审判实践提供参考。

    抵销是一个民法上的概念，是指二人互负债务，并且给付种类相同，又都已届清偿期，任何一方都可以以自己单方的意思，实现在数额相等的范围内以自己的债权同对方债权相抵销的目的，从而达到相应债务消灭的后果。所以，抵销在性质上属于单方法律行为，只要一方意思表示到达对方即发生效力。抵销权因此也被称为形成权。

    抵销根据其行使的方式，可以分为诉讼外的抵销和诉讼中的抵销。前者是指一方当事人（通常为其后形成的诉讼中的被告）在诉讼之前，向对方作出抵销的意思表示。这种情形的抵销而导致的债的消灭，不必再经过诉讼。一种可能的情况是，对方后来起诉，被告将诉讼外行使的抵销事实在诉讼中提出主张，以作为债务已经消灭的抗辩。对此，法院只须在诉讼中审查是否存在过抵销事实，从而认定相应的债权是否因为抵销而消灭即可。这是一个通常的诉讼抗辩主张，在实践中一般不会产生认识上的分歧。后者是指，在原告提起的诉讼中，针对原告的诉讼请求，被告在答辩状中或者开庭审理过程中才提出的，用被告对于原告的债权，抵销原告正在诉讼中的对于被告的债权的意思表示。例如，在甲建筑公司诉乙建设单位的拖欠工程款纠纷案件中，被告乙在答辩中主张，甲公司还欠有乙公司的欠款若干，要求抵销。并且，在甲诉讼前，乙没有向甲主张过抵销。那么，法院在审理中是否审理乙的这一主张呢？是否应该允许乙通过诉讼中的抗辩来实现抵销呢？乙的主张只能通过反诉或另行起诉才能实现吗？本文要讨论的，主要是后一种抵销，即诉讼中的抵销。

    被告能否在诉讼中提出抵销抗辩，从实体上说，它涉及到抵销权人对自己的抵销权这一民法权利能否正当行使的问题。合同法第九十九条关于抵销的规定，并没有要求抵销权人必须以诉讼的方式行使，也没有要求必须以独立的诉讼形式行使。所以，不以独立的诉的形式而是以抗辩的形式行使抵销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。从程序上说，这涉及被告的诉讼权利问题。民诉法第八条规定，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。第五十二条规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求。被告反驳对方诉讼请求当然应该包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。

    我们还可以从抗辩与反诉之间的关系上来进一步认识这一问题。自动债权的抵销抗辩仅仅能起到在相对方的诉讼请求成立的前提下，与相对方的诉讼请求相抵销的效果。也就是说，如果相对方的诉讼请求不成立或者撤回诉讼，则不发生抵销的后果，抵销人（通常为被告）的自动债权也就得不到法院的独立判决的保护。抵销权人如将适状抵销的债权不是以抵销抗辩的形式提出，而是以反诉的形式提出，则在相对方的诉讼请求不成立或者撤回的情况下，该债权仍然可以得到独立诉讼判决的保护。此时，被告的地位就如同独立地提起一个对于原告的诉讼一样。比较之下，被告对于其权利的两种行使方式，相同的地方是：如果相对方的诉讼请求成立，抵销抗辩就和反诉一样能起到债权相互抵销的后果。但抵销抗辩的意义在于，它在程序上比反诉更为灵活，能够减少诉讼费用和免去相互执行带来的麻烦，且能够避免分别诉讼后自己一方债权执行不能的风险。从民法原理上来说，抵销在诉讼外都可以行使，自然没有在诉讼中却不可以行使的道理。在各国的立法例中，也没有禁止在诉讼中行使抵销权的规定。在法制史上，倒是出现过要求抵销必须以诉讼的形式行使的情形，这就是德国普通法时代的法制。可见，同样是被告对于原告的债权，被告选择行使权利的方式不同，其法律后果是有差别的。而方式的选择属权利人实现权利的自由选择范围，法律没有必要进行干预。

    在我国的审判实践中，不少法院对于诉讼中的抵销采取否定态度，一般要求被告提起反诉，或者要求被告另行起诉。这种做法是值得商榷的。支持这种做法的理由主要有两点：一是认为抵销抗辩的事由通常都与原告提起的案件事实没有直接的关系，特别是常常以不属于同一“法律关系”而被拒绝，认为这样的事实超出了法院审理事项的范围；另一个理由则是认为被告只抗辩不反诉，规避了案件受理费，是一种损害国家利益的行为。这两点理由初看起来是有一定道理的，但就诉讼理论而言，这些理由又都存在着某种程度的认识上的不足。所谓审理案件范围的法律关系，主要是私法上的法律关系，在诉讼法理论上也称为诉讼标的。作为诉讼标的的民事权利义务关系，并不以一个权利义务为限，它既可以包含数个权利义务，也可以是当事人一方有权利义务的单务关系或当事人双方都有权利义务的双务关系。至于以何种法律关系为诉讼标的，以及在什么范围内为诉讼标的，完全根据原告的主张来决定（参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾１９９８年版，第２１９页）。针对一个诉讼标的而产生的被告的抗辩，自然也属于平衡被告诉讼权利的必要诉讼手段。它们在性质上与诉讼标的密不可分，在程序上当然应当和原告的主张一同审理。就新诉讼标的理论来说，由于原告无需固守法律关系理论来行使请求权，只需将所希望的法律效果加以主张即可，而不必顾及实体法上的权利或法律关系（如何适用实体法上的权利或法律关系，是法院在判决时所依据的判决理由和法律意见）。这样，被告的防御手段就更为广泛了。可见，以不属于同一法律关系为理由拒绝审理被告的诉讼上的抵销抗辩主张，是没有道理的。关于诉讼费用（主要指案件受理费），对于抵销来说，存在两方面的问题：一是自动债权主张本身应否以债权额收费；一是抵销后原告预缴的案件受理费中被抵销部分的费用承担问题。

    由于我国法律关于案件受理费的收取取决于原告的诉讼类型、诉讼标的及其标的额，所以，没有作为独立的诉提起的防御抗辩主张，当然就依法不能收取费用。这不能简单地理解为就是规避了缴费，就是违法行为。首先，对作为抗辩手段的诉讼主张收取费用是不合理的。抗辩仅仅是一种消极的防御，是配合法院判断原告主张正确与否的必要参与因素。从这一意义上说，防御抗辩是应当受到鼓励和保护的协助行为。其次，无论从“受益者承担”的诉讼费用承担原则来看，还是从诉讼费用“由败诉者负担”的费用转移原则来看（关于受益者承担和费用转移，请参考王亚新：《日本民事诉讼费用的制度与理论》一文，载王亚新论文集《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，２００１年，第２７０页以下），被告既不是最初起诉的受益者，又是可能的最终诉讼费用的承担者，所以，对其抗辩主张再收取费用有不公正的嫌疑。那种如果独立起诉法院就可以多收一笔费用的想法，实际上是在强迫被告多支出费用，更是在牺牲被告行使诉讼上抵销抗辩的程序利益和抵销带来的实体上的担保利益。再者，对于抵销抗辩来说，作为抵销人的被告，其提出的抵销常常属于一种“预备的抵销声明”，也就是说，其所主张的抵销通常是以原告起诉的债权被判决有效成立作为条件的。如果判决原告起诉的债权不成立，则被告的抵销主张当然也就失去了存在的基础。要求被告必须反诉或另诉，也牺牲了被告选择权利保护手段的自由。至于原告起诉后，对因遭遇被告抵销抗辩而减少的诉讼标的数额所对应的案件受理费，可根据《人民法院诉讼收费办法》第１９条第１款规定的“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”的精神，由原、被告双方分担，以作为现阶段没有解决这一问题的专门规定时的折衷方法。当然，就立法论而言，如果我们在法律上专门将诉讼上的抵销抗辩视为一个独立的诉讼收取案件受理费，那将是另外的问题。

    从比较法的角度来看，属于大陆法国家的德国、日本，包括我国台湾地区，关于被告的抵销抗辩，讨论的都不是“能”与“不能”的问题，而是在肯定抵销抗辩的前提下，进一步讨论诉讼中的抵销抗辩的性质；诉讼中的抵销与诉讼系属的关系（比如，当事人已经提起诉讼并正在审理中的债权，是否可以在另外的案件中作为自动债权主张抵销抗辩？已经提出抵销抗辩的债权，能否在抗辩之案件尚未审结时另行提起诉讼？等等）；原告可否针对被告的抵销抗辩再提出抵销；抵销抗辩可否在一审的言词辩论之后或者二审中提出；等等。特别是性质的讨论，既涉及到诉讼抵销的基本理论问题，更涉及到一些具体诉讼情形的处理，如被告在撤回诉讼上抵销的主张后，实体法上的抵销效果是否继续存在？可见，在一些大陆法国家，诉讼上的抵销抗辩被作为被告对抗原告的一种防御方法，是不争之公论。所以，比较法的资料也许能为我们这个继受来的法律制度——合同法第九十九条——在解释和认识上提供一种借鉴思路。

    综上所述，对于属于抵销的自动债权，被告完全有选择通过诉讼上的抵销抗辩来用于防御原告的攻击，而不必就该自动债权提起反诉或者另行起诉。

清华大学法学院博士生 耿 林