是“合作”还是“承包”？

 某市民政局以公文向市政府请示，关于福利彩票发行方式拟应通过招、投标明确承包商，一旦政府确定承包商后，则与承包商洽商其承包发行额度。市政府行文同意民政局发行福利彩票的请示报告。２０００年２月２１日某市投资公司与某市民政局签订发行福利彩票合同。约定：在市区发行中国福利彩票；由投资公司进行销售，并承担相应风险；民政局按全部销售金额的８％给付投资公司发行费；投资公司确保福利彩票发行销售总额不低于７００万元，即保证留给民政局福利公益金不低于１４０万元；并于合同签订前将１４０万元保证金押于民政局账户，销售结束，完成保证的销售额，民政局退还保证金，完不成销售额投资公司按比例扣保证金；投资公司负责整个发行活动的一切费用开支等条款。合同签订后次日，双方又签订补充协议，约定：投资公司销售方案应让民政局认可；如双方对有关事宜产生争议，以中募委的相关文件规定为准等内容。两份协议生效后，投资公司提供给民政局６０万元保证金，民政局提供福利彩票１０００万元、５００万张给投资公司进行销售，但仅发行销售６天，销售额４００万元，发行中投资公司开支费用４１万余元。双方在结算过程中，民政局不予退还保证金６０万元，投资公司出具函件，同意民政局返还保证金２０万元，余款４０万元依法进行处理。投资公司提起诉讼，要求确认发行福利彩票协议及补充协议无效，并返还保证金４０万元。

    对本案如何处理，有人认为，投资公司与民政局２０００年２月２１日、２２日签订发行福利彩票协议及补充协议书，经双方当事人充分协商，是双方当事人真实意思表示，社会福利彩票发行的手续齐全完备，合同的主体、内容、形式合法有效，双方的权利义务、风险责任十分明确，属于双方合作销售福利彩票的民事法律行为。且在合同履行期间，民政局按约定履行了应尽义务，而投资公司未按约定履行，显属违约，应承担违约责任。事后，投资公司给民政局函件认可未按约履行，尚差２００万元未完成，应实际赔偿４０万元，同意按协议依法处理。现投资公司反悔，显属不当。在销售中投资公司支出的费用４１万余元根据合同约定，理应由其承担。投资公司主张该合同属于承包买断销售福利彩票，应认定为无效，理由不足，不予采信。应判决驳回投资公司的诉讼请求。

    笔者认为，投资公司与民政局签订的发行福利彩票合同，无论从其合同内容或形式上并非“合作销售彩票”，而是属于“承包买断”的性质，该合同因违反有关法律、法规规定应属无效。由于合同无效，由此产生的函件内容也自然不受法律保护，民政局应返还投资公司保证金４０万元。因彩票发行协议已履行完毕，双方也已自愿结算有关费用，故对投资公司要求民政局承担发行成本费用等其他诉讼请求不予支持。

    首先，从双方签订的发行福利彩票协议及补充协议书以及民政局关于发行彩票的文件请示、市政府对请示的批复说明，双方在订立协议前后的目的就是明确福利彩票承包买断的内容，民政局在福利彩票发行的请示中均将投资公司定位为“承包商”，将双方签订的协议确定为“承包合同”，而明确谁出的金额高就承包给谁，上级批准部门对“承包”均表示同意。同时，福利彩票发行协议明确投资公司确保彩票发行销售总额不低于７００万元（即保留留成给民政局福利金收益不低于１４０万元），应交纳１４０万元保证金给民政局，彩票发行中所付出的开支均由投资公司承担。由此不难看出为福利彩票发行签订的协议和补充协议虽属双方协商一致的结果，但该二份协议对发行彩票过程中双方权利义务的约定表明并非是合作发行，而实质上是一种承包买断的发行。

    其次，福利彩票发行与销售作为一种新型的社会资金募集方式，如何规范彩票的发行与销售活动。民政部作为全国福利彩票的管理机构，依照有关法律、法规以及有关政策，负责福利彩票市场的统一管理工作，先后颁布了《中国福利彩票管理办法》、《中国福利彩票发行与销售管理的暂行办法》，中募委彩票发行中心颁发了中募发字（９５）２７号、４５号文件，上述行为规章和规定明确彩票发行必须直接上市销售，允许在一定的条件下可采取代销的形式，开展福利彩票代销活动，不准搞任何形式的承包，更不允许转包，任何地方政府和公证部门均无权违反福利彩票的各项规定，任何与福利彩票各项规定相悖的“决定”、“公证”不仅在法律上是无效的，而且还要因此而承担法律责任。

    再次，根据我国民法通则的规定，民事活动必须遵循公平原则，而本案当事人在设定权利义务时都没有遵循这一原则，致使投资公司在本案福利彩票发行销售过程中既不支出任何费用，也不承担任何风险，却能得到除福利金以外的４０万元作为赔偿金。投资公司向法院起诉时是主张协议无效，但不是直接主张对协议行使撤销权，而这两种主张在本质上是一致的，无效的民事行为和可撤销的民事行为在本质上都是无效的，所不同的是，无效的民事行为是绝对无效，不论当事人是否主张，法院可以依职权宣告，而可撤销的民事行为是相对无效，其效力取决于当事人的态度，只要当事人一方在法定期间主张无效，则为无效。根据民法解释学中“当然解释”的原理，投资公司既然主张发行福利彩票协议及补充协议的民事行为为无效的民事行为，当然也就包含着对这一民事行为有行使撤销的权利，进而达到促使该民事行为无效的目的。从民事责任承担方式来看，无效的民事行为与可撤销的民事行为所要承担的民事责任基本一致，即返还财产或赔偿经济损失。

张发展 陈秋萍