间接否认与抗辩对举证责任分配的影响

张某起诉李某，要求其返还借款５０００元，李某声称该款项是张某赠给自己的，不能要求返还，并且双方当事人都无其他证据证实自己的陈述，故需运用举证责任分配规则来对案件作出裁判。对此，有两种不同的主张：一种认为应当由张某对本案负举证责任，在其不能提供证据证明其所主张的欠款事实时，即应承担败诉的后果；另一种主张则认为，应由李某对赠与的事实负举证责任，在其不能证明时，即应承担相应的不利后果。

    上述案件的正确处理，涉及到否认与抗辩的区别及其与举证责任分配之间的关系，以及应当如何对被告李某的行为性质正确予以认定的问题。

    一、否认与抗辩的含义及其分类

    民事诉讼中的否认，是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在之事实时的陈述。根据否认的内容和形式的不同，可将其分为两类：一类是直接否认，也称为单纯否认、消极否认，是指当事人仅陈述对方当事人主张的事实为不真实，对其直接予以否定。例如，原告请求被告给付１０万元，主张借贷之事实，而被告称不存在该事实。另一类是间接否认，又称为积极否认、附理由的否认，是指当事人从积极方面主张与对方的主张事实毫不相关的事实，对对方的主张事实予以间接否定。例如，原告主张与被告之间存在保管的事实，而被告则认为双方之间存在的是赠与的事实。本案例中李某的陈述实际上也是间接否认。

    抗辩则是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系以排斥对方的主张事实的行为。广义的抗辩包括诉讼法上的抗辩（又包括妨诉抗辩和证据抗辩）和实体法上的抗辩两种形态。狭义上的抗辩则仅指实体法上的抗辩，即当事人主张实体法上的法律效果以排斥对方的请求，它以承认对方所主张的事实为前提。实体法上的抗辩又分为以下三种情形：一是权利障碍抗辩，即妨碍对方所主张的法律效果的发生之抗辩，例如行为人无行为能力的抗辩、正当防卫抗辩、紧急避险抗辩等；二是权利消灭抗辩，即消灭对方所主张的曾经发生的权利之抗辩，例如清偿、提存、债务免除、解除条件成就等；三是权利排除抗辩，即排除或阻止对方所主张的已发生的权利之抗辩，例如撤销权、抵消权、解除权等。

    二、否认与抗辩在举证责任的适用上是不同的

    按照举证责任分配的一般理论，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。这一理论最早来源于罗马法。在罗马法时期，法学家们提出了举证责任分配的两条原则：（１）原告有举证的义务。原告未尽举证责任时，就应作出被告胜诉的判决；原告尽到举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据，特别是在被告提出抗辩时，应对其抗辩提供证据。（２）肯定者有证明的义务，否定者没有证明义务。

    罗马法的这两条原则为后世关于举证责任分配问题的研究奠定了基础。在后来的罗马法注释法学家时期和德国普通法时期，有的学者以第一个原则为主线来论证举证责任的分配，认为原告应当对其诉求进行举证，被告则应当对其抗辩进行举证，如果原告或被告提出了再抗辩或再再抗辩，则应当分别对其再抗辩或再再抗辩举证。有的学者则以第二个原则为主线来论证举证责任的分配，认为对消极的（否定的）事实的举证是很难的，不应要求否定者进行举证。这些原则逐渐演化为大陆法系国家近代举证责任分配的学说，其中最具代表性的学说是待证事实分类说和法律要件分类说。

    待证事实分类说与上述第二个原则具有紧密联系，其基本思路是根据待证事实证明的难易对其进行分类，并据此决定举证责任的分配。最主要的分类是将待证事实分为肯定事实（或称积极事实）与否定事实（或称消极事实），主张肯定事实的人应承担举证责任，主张否定事实的人则不承担举证责任。而之所以这样分配举证责任，是因为该说认为，肯定的事实容易证明、能够证明，否定的事实则不容易证明、难以证明，如果让主张否定事实的人承担举证责任则必然有失公正。

    法律要件分类说则与上述第一个原则具有重要关联，是对“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”这一原则的重要发展。按照法律要件分类说，主张权利存在的人，应对权利产生的法律要件事实举证，而主张权利妨碍或权利消灭的人，则应当对妨碍权利产生的要件事实或使权利发生消灭的要件事实举证。而这里所谓权利妨碍、权利消灭的事实，相对于主张产生权利的一方当事人来说，实际上就是一种抗辩事实。法律要件分类说的理论基础在于贯彻当事人平等原则和诉讼公平的理念。

    在当代，尽管待证事实分类说因为存在很多缺陷而基本上被人们所抛弃，但是对于“否定者不承担举证责任”这一从罗马法时代流传至今的举证责任的分配原则，各国民事诉讼理论和实务则普遍予以承认和坚持。至于法律要件分类说，虽然也受到了不少质疑，但仍然是理论界和司法实务部门关于举证责任分配的通说，为实现当事人之间的平等和攻击防御手段的平衡，抗辩者对其抗辩事实进行举证被认为是理所当然的要求。

    三、本案中被告李某的行为属于间接否认而非抗辩，应由原告张某承担证明不能时的不利法律后果

    本案中，被告李某以赠与事实的陈述来否定原告张某关于借款事实的陈述，属于典型的间接否认，而不属于抗辩。间接否认在性质上仍然是否认，只不过是在否认时附加了一定的理由而已，在进行举证责任的分配时，仍然应当贯彻“否认者不负举证责任”这一原则。相反，如将上述被告的行为认定为一种抗辩，则显然是混淆了否定与抗辩的区别，在处理举证责任的分配问题时，就会发生错误。因为构成抗辩的前提条件是，抗辩者承认对方所主张的事实为真实，在此基础上进一步提出与之相对立的事实以便请求法院驳回对方请求。但在本案中，被告并未承认原告所主张的借款事实，而是通过提出与借款事实不相干的事实（即赠与事实）来间接否定原告主张的事实，因而被告的陈述不构成抗辩。在此条件下，即表明对于原告所主张的借款事实，双方当事人之间存在着争议而有予以证明的必要，这种证明的责任是应当由主张返还借款的一方即原告来予以承担的，如果原告最终不能证明借款事实的存在，则应当承担败诉的法律后果。至于作为否认原告主张的附带理由（即赠与事实），不管被告最终能否提出证据予以证明，都不影响原告方应当对借款事实负举证责任。

刘学在