证人资格问题重述

发布日期：2003-12-01 文章来源：互联网

　　证人证言是刑事诉讼中的一种重要证据。刑事诉讼法修改后，证人出庭作证被认为是新的审判方式中关键的一环。但是，证人拒证现象却日渐成为司法实践中越来越严重的问题。证人不作证，固然有来自证人自身方面的原因，但立法上对证人作证相关问题未作确切规定也是一个不可忽视的原因，而证人资格的法律界定首当其冲。试想，连最基本的证人资格规定都模棱两可、不尽合理，何谈证人义务，又何谈强制证人出庭？基于此，笔者试图先从证人资格问题的研究入手，通过分析，澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解，为全面解决证人作证提供一点理论基础。

　　一、证人资格的重新界定

　　目前我国理论界对证人资格（competency of witness）的指称颇为混乱，诸如“证人能力”、“证人范围”、“证人条件”等等，虽不尽确切，但表达的意思大致相同，即指在诉讼案件中能够成为证人所需具备的要求和条件。证人资格与证人概念不同：证人概念回答的是什么样的人是证人的问题，是对证人内涵的界定，往往以积极条件规定之；而证人资格回答的是一个潜在的证人能否有资格提供证言的问题，是从外延上对证人概念进行的限定，这种限定往往以消极条件规定之。用一个不太恰当的比喻，如果证人概念等同于公民概念的话，证人资格实际上就是公民的权利能力。也就是说，证人资格是一名证人之所以具有“证人”这种法律身份应具备的起码要求，是证人进入诉讼程序的准入规格。

　　证人资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策而异。笔者发现，无论是英美法系还是大陆法系国家，对于证人资格的一个总的趋势是限制越来越少。英国和美国普通法上曾对证人资格作出苛刻的限制。十六、七世纪时，举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人，均排除其为证人。这样的规定与早期社会人格不平等是有很大关系的，而且“此种严厉之证人适格法则，使得审判上可用之证据大为减少，因而影响司法职务之执行。”[1]因此它一直招致有识之士的反对，贝卡利亚就曾在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中针锋相对地指出：“一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。”[2]随着社会的发展和法律的进步，年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离，苛刻的限制逐渐被削减，现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制，以任何人都有出庭作证资格为原则。例如，美国联邦证据规则601条规定：“每个人都具有作为证人的适格性，但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定：“所有人均具有作证的能力。” 日本刑事诉讼法第143条也规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看，现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来，证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定（presumption of competence），“一般而言，所有的人都被假设为具有适格性的证人，因而可以被传唤提供证言。”[3]至于证人的年龄、智力、身体状况等因素，则留待法官在庭审中进行判断。也就是说，过去影响证人资格的这些因素，现在被认为是影响证言可信性的因素-这是一个悄悄进行的重大革命。从现代证据法学的角度看，证人资格是属于证据能力的问题，而证言可信性则属于证明力的问题，两者确实不能混为一谈。证人资格规则的逻辑是，假定每一个证人都有作证资格，除非不符合法律对证人资格的限定要求，但是众所周知，这种限定现在越来越少了。放宽证据能力的限制，无疑是为促进更多的证据进入审判的视野。总的说来，证人资格的实质内容发展到今天，只剩下对证人能力方面最基本的要求，即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段，对于证人陈述必不可少；辨别是非的能力实际上是要求证人能区别事实和幻想（distinguish between fact and fiction），[4]而并不是要求他说真话，这也是证人作证最起码的要求。基于此，笔者通过重新审视证人资格规则，可以得出一个结论，即证人资格的法律界定应当是以下两个条件：一为证人具有感知、记忆和表达能力，二是证人具有辨别是非的能力。质言之，只要证人具有当庭陈述的基本能力，就应当具有证人资格。以此为标准，笔者将对我国的证人资格立法进行检讨，并对几种重要证人的资格问题进行探析。

　　二、对我国证人资格规定的反思

　　我国刑事诉讼法对证人资格的规定是：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。从字面上看，这样的规定似乎并不违背上文所述证人资格规则，但从条文含义来说，却是摸棱两可、不尽合理的。首先，此处的“义务”用词值得商榷。因为从理论上说，证人义务与证人资格是有区别的，具有证人资格的人并不一定就有作证义务，例如英美等国都确定了几乎没有任何限制的证人资格制度，但并非任何人都有义务作证；我国虽然没有规定拒证特权，但刑事诉讼法中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人，这实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证“义务”的规定，故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”，并加上“法律明确规定的除外”，旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中以具有特定身份的人。其次，该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”，却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详，实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为在庭审改革之后，法官于开庭前所能见到的仅是证人名单，他无法对证人的范围作出实质性的取舍，而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断，对某证人有无证人资格各执己见，结果导致该出庭的证人不出庭。再次，在语言的表述上，该条文的含义令人费解。-到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系，模棱两可。总的来看，我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度，但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。

　　笔者认为对证人资格作如此限制大可不必，因为即使放宽对证人“准入”规则，也不是任何人都可以作为证人提供证言的，法官对证人作证能力的判断才应当是决定证言可采性的根本环节。也就是说，法官审查判断证人证言，除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外，还要审查证人的自身情况，包括证人的身体和生理状况，感知、记忆和表达能力，证人的思想品质、心理状态，以及与案件或案件当事人有无利害关系等，这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断，而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分，也没有就证人资格与证言的证明力作出区分，导致立表述法上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。

　　笔者建议，刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人，都有作证资格”的同时，删除对证人资格冗赘的限制条款，而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样，证人资格的要件实质上就只有两个：一是具有陈述能力；二是在当事人以外的自然人。以此为标准，笔者在下文中将对几种特殊证人的资格进行研究，或许可得出不同于传统认识的新结论。

　　三、儿童的证人资格问题

　　儿童能否作为证人的问题由来已久，我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪，英国普通法限制是限制儿童作证的。“早期普通法不适格标准苛刻性的主要原因，是法官对陪审团评估少儿或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。以排除可能是唯一了解案件事实的证人，为补救无能的陪审团的方法，看来是愚蠢的、简单粗暴的。”[5]而且根据普通法的规定，证人作证应当进行宣誓，而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”，并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。[6]现在，虽然在各国法律规定中仍未尽一致，但从世界范围来看，一般地对儿童的证人资格很少有限制，其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证，但未成年人可以作不宣誓证言，只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据，而须有补强证据（Corroborative evidence）方能有相当的证明力。[7]但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制，如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下，不能用其他的方法判断时，才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。[8]我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格，但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格，有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准，有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。[9]而在理论界，也有学者认为，16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力，其认识感知事物的能力也较脆弱，心理状况不稳定，独立判断能力不强，“在庄严肃穆的法庭上，让他们作证并接受盘问、质问，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”，故不宜作证。[10]笔者认为，这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念，其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭，那么，以多少岁为分界呢？-这又是一个问题。允许儿童作证，只是赋予其作证的资格，防止可能重大的证言排除在法庭之外，而儿童提供的证言有多大是可信度，那是需要事实审理者的判断的。事实上，因个体的差异，我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线，硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格，皆不可取。

　　在世界其他国家和地区的立法中，有的明确规定儿童有作证能力，有的虽然没有规定，但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如，台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄，凡能理会宣誓之意义，知晓陈述真实之责任者，均得为证人，并且判例中也有六七岁的儿童为证人；[11]日本的田口守一教授也认为，4、5岁的儿童也有证人能力，只是要慎重地判断此证言的证明力而已；[12]卞建林博士研究美国的证据规则时也指出，“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力，任何年龄阶段的儿童都允许作证。[13]

　　因此，笔者认为，我国应当赋予儿童证人资格，法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童是否具有辨别是非能力、能否正确表达，以及证言的可靠性有多大，这都是属于法官审查判断证言证明力程度的范围，何必画蛇添足？

　　四、警察的证人资格问题

　　警察向法庭作证，在国外刑事诉讼中乃是通例。警察作为侦查活动的主体，对于证明目击犯罪的情况，对于被告人投案的情况，以及对于侦查中收集物证、获得口供的过程和方法，有着其他证人无法替代的“知情者”身份，于是传召警察出庭作证就被认为是“天经地义”。英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆（policeman is the public servant of the court）”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务的意思，其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现。[14]例如美国著名的辛普森案，其控方证人之一就是负责侦办的富尔曼警察，但由于其侦查中的违法取证以及种族歧视倾向，他的出庭作证成为辩方扭转局势的关键。在国外的司法实践中，警察虽然多以控方证人身份出庭，但辩方也可根据辩护需要申请传唤某一警察出庭作证。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于，了解警察实施某一侦查行为的情况，有助于法庭对其他证据的合法性作出判断。

　　我国的警察能否作证人呢？刑事诉讼法第28条规定，侦查人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这似乎说明警察不能作证人。事实上在我国，警察不作证是通行的作法，即使警察出具书面证言，往往也不是警察的证词，而是以某某刑警队，某某派出所的名义出具证明材料，有单位印章而无证人落款，严格地说这只能属于书证。这种做法虽然节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的对警察证言的质疑，同时也可以避免伪证责任等麻烦，但有的学者指出，“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，会带来司法不公正的风险；同时，这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”[15]笔者认为，将警察排除在证人之外是刑事证人作证制度的一个缺陷。首先，从本文提出的证人资格的两个要件来说，警察是符合的。虽然他承担了侦查职能，但并不与证人协助诉讼的职能相冲突，而且鉴于证人的不可替代性，应该允许其以普通证人的身份就其执行职务的情况作证。陈朴生指出：“司法警察官、司法警察，虽从事于案件之侦查业务……法院仍得以之为证人加以传讯。”[16]例如警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪时，如果警察不对如何发现犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人出庭作证，有些案件事实就无法查清；警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动，即使形成了笔录，如果在庭审时不就其活动的进行过程提供证言，法官也很难当庭核实这些笔录的真实性和合法性；其次，当辩护方对证据的合法性提出异议时，警察如不出庭提供证言，则有无刑讯逼供、有无非法搜查等情形也可能成为不解之谜。笔者认为，在我国庭审改革之后，由于法官认定案件证据的过程都集中在开庭审判阶段，而且控辩双方对抗性的增强势必造成在庭审中对侦查阶段的某些情形更易产生针锋相对的分歧，如果警察不能出庭作证，法官审查判断证据就很难完整进行。再次，最高人民检察院1999年施行的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，实际上已经肯定了警察作证的适格性。鉴于提供书面证明材料存在的种种弊端，警察出庭作证应予推行，赋予警察证人资格在我国也是可行的。

　　五、共犯被告人的证人资格问题

　　本文所说的共犯被告人，乃是指实体法上的共同犯罪人。它与同案被告人不同，后者包括了共犯被告人、非共犯被告人，由于非共犯被告人能否成为证人无多大争议，故笔者谨以共犯被告人为探讨对象。在我国学术界，对共犯能否互为证人大致有如下三种意见：第一种意见认为，共犯之间的关系是互为证人的关系，其口供只要可以互相印证，就可以据此定罪判刑；第二种意见认为，鉴于口供的特点和共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人相互之间不同程度地存在着利害关系，即使共犯口供一致，可以相互印证，也不能据此定罪判刑；第三种意见认为，共犯口供的性质仍然是口供，共犯不能互为证人。仍要坚持刑事诉讼法规定的只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚（第四十六条）的原则。但是，如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：（1）各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；（2）各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；（3）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；（4）共犯只有二人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为三人以上时，才可慎重行事。[17]由于这里的证人资格问题与证明力紧密相联，所以下文在讨论共犯能否互为证人的同时，不免涉及一下共犯口供的证明力。

　　笔者认为，第一种意见首先混淆了我国刑事诉讼中被告人与证人的本质区别。首先，从地位上看，被告人是被追诉和可能被定罪的对象，与案件的处理结果存在着直接的利害关系，属于诉讼当事人，而且就共犯来说，由于共同犯罪的主观故意和客观行为的共同性，决定了共犯口供的牵连性，所以不具有独立的证明性。而证人与案件的处理结果并无直接的利害关系，只是案件的“局外人”，其证人证言具有独立的证据价值。如果将同案被告人的口供，互相作为证人证言对待，实际上是人为地制造了一种口供以外的“其他证据”，其次，从被告人口供和证人证言的可靠性来看，共犯口供因其可能避重就轻、嫁祸于人、逃脱处罚的性质，在言词证据中可信度是最低的。如果以若干共犯口供的机械相加就认为增加了其证据的充分性，无疑犯了一个逻辑错误。因为只有共犯口供的情况下，其真实性和可行性仍然是不能确定的。“以口供证实口供，无异于以一个确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依旧是不确定的。”[18]再次，即使把共犯口供当作证人证言看待，如果能相互印证但没有其他证据，仅共犯口供的一致而定罪，显然曲解了立法精神，与我国证据制度的原则和精神相悖，极容易铸成冤假错案。

　　相对来说，第三种意见兼顾了原则又附加了例外情况，被大多数学者认为是比较全面的，故成为通说。但笔者认为它的前半部分是正确的，但后半部分则显然不妥。既然共犯口供不是证人证言，那就只能是被告人口供。问题就转化为，只有被告人口供能否定罪的问题，其列举的条件能超乎其外吗？笔者认为，在实践中实际上很难这些条件：第一，对被告人有无串供的可能性的判断一般只限于表面判断，即使分别关押也不能排除被告人事前统一口径，；第二，案件是客观发生的，其证据的表现形式多种多样，事实上几乎不存在仅有共犯口供，而无其他证据的情形。确认共犯可作为定案根据的例外情况为侦查人员怠于收集提供了借口；第三，由于目前实践中很难完全排除刑讯逼供和诱供的因素，确认例外情况无形中诱使办案人员采取更隐蔽的方法违法获取口供，助长偏重口供的势头；第四，即使在很慎重的情况下，根据共犯口供定罪仍存在与案件事实不符的可能性，这一定程度上增加了使无辜者被错误定罪的风险。笔者认为第二种观点虽然绝对，却应当是最合理的选择。所以，同案被告人不具有证人资格，而且因为共犯口供往往不像证人证言一样在法庭上接受交叉询问，其证明力一般只是靠司法人员的经验判断，因而一般应有补强证据。

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