公证书有瑕疵能否影响证据力——被告实施侵犯网页作品著作权行为的认定及原告损失的计算

案情?２００２年３月７日，天安公司将其所有的网站东南房屋超市网进行了备案登记，并通过此网站发布房地产信息。１２月５日，天安公司向某公证处称，某旅行社网络部进入其“房屋超市网”网站服务器，全面复制“房屋超市网”网站信息，并以“东风房产”网站的名义进行发布，其行为严重损害了“房屋超市网”的安全，侵犯了“房屋超市网”的著作权，申请对旅行社的“东风房产网”及天安公司的部分页面及使用新浪搜索引擎所得结果的部分页面进行保全证据。公证处公证人员于当日９时５０分至２３时４０分，通过天安公司局域网进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ对“房屋超市网”网站的部分页面内容和“东风房产”网站部分页面，及使用新浪搜索引擎搜索结果部分页面共９２页，进行了证据保全。该公证证据证实“东风房产”网站的部分页面的内容，在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、数据、下拉菜单的运用等均与“房屋超市网”相同或相似。

    另查明，天安公司诉请所涉及的“东风房产”网的域名为某科技服务部注册所有。２００２年９月２８日，该服务部与前述旅行社签订了一份域名使用权转让的协议，双方约定服务部将其所有的包括“东风房产”网在内共计２３个国内域名无偿转让给旅行社使用。

    天安公司诉至法院，请求判令服务部与旅行社两被告侵权事实成立，并赔偿损失。

    ?评析?本案争议的焦点是两被告是否实施了侵犯原告网页作品著作权的行为；如果被告侵权?原告是否有损失，损失的具体数额是多少。

    笔者认为，原告天安公司所有的“房屋超市网”的网页作品是智力创作的成果，该网页能够以有形的形式复制，其网页作品具有独创性。该网页作品符合我国著作权法规定的作品构成要件，属我国著作权法保护的范围。被告旅行社在未经天安公司同意的情况下，在其经营的“东风房产网”网站的主页上，在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、数据、下拉菜单的运用等方面都几乎照搬原告主页，极易误导客户。旅行社的该行为属于剽窃、抄袭被告网页作品，侵犯了天安公司网页作品著作权。某公证处作为中立的公证机关，证据保全时，是在天安公司住所地通过天安公司局域网进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，对原、被告在网络上的信息逐一打印并将这些信息获得方式、过程、时间、地点等详细予以记录，形成了一份客观完整的公证书。公证取证时，虽未在第三方进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，程序上存在一定的瑕疵，但被告无证据证明公证人员未进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ对证据进行保全。《公证书》作为旅行社侵权的证据应予采信。旅行社剽窃、抄袭被告网页作品的侵权事实成立。服务部虽然只是将相关域名无偿转让给旅行社使用，不承担赔偿天安公司经济损失的民事责任。但服务部作为本案争议的相关域名的所有人，应与旅行社共同承担停止侵害的民事责任。天安公司虽提交了其广告和员工工资等费用支出的证据，但这些证据既不能证明因旅行社的侵权给其造成的直接损失，也不能证明其预期可得利益的损失，同时也无证据证明旅行社因侵权而获得利益的数额，故在天安公司损失额不能确定的情况下，根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，根据侵权情节，旅行社应适当赔偿天安公司的经济损失。

张钦智 瞿万勇