支振锋：知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思 (下）

发布日期：2009-06-23 文章来源：互联网

三、法理学：知识与思想

　　（一）法理学的贫困：四大缺陷

　　从盲目自大到中体西用，从百日维新到辛亥革命，再到五四运动、科玄论战与全盘西化，这就是中国从为救亡而被迫进行的模范列强，到为重构国家与社会而主动接受西洋新知的历史变迁过程。其间，自强与求富是其最为直接的目的与动机，进化论与惟科学主义是其深层的思想动力与历史逻辑，现代化则是这个过程的表现。而以惟科学主义为底色的现代性，其正当性就奠基于进步—进化的价值观念以及它所衍生的历史主义叙事，这正是章太炎所言的“以力代神，以论理代实在”[56]，从而把人类带到先进—落后或者文明—野蛮之紧张的逻辑中，它一方面鼓吹征伐—扩张—战争—竞争的现代性态度，另一方面它又通过逻辑的法则替代真实的历史过程[57]。种种抽象的法则代替了活生生的经验世界，在“主义”、“规律”的旗帜下奔向幽远的乌托邦。而所有这一切，又都是中国现代法理学所由以诞生的理论语境，是中国法理学只顾炒西方冷饭而不重原创的深层思想背景，并在一定程度上导致了中国法理学的贫困。因为，既然中国法理学的“未来”就是西方的“现在”，法理学研究的方向就是“西化”，那么我们为什么还需要中国问题意识，还要重视中国传统与原创呢？

　　1923年2月，在为申报馆“馆翁申老先生”做五十整寿时，梁启超总结了之前“五十年中国进化”的概况，提出了从器物到制度，再到文化，这中国“模范西方”的著名三阶段论。在历数了五十年来“中华民族之扩大”的重大事件之后，在论及“学问思想”时，任公的乐观便谨慎起来：

　　拿过去若干个五十年和这个五十年来比，这五十年诚然是进化了；拿我们这五十年和别人家的这五十年来比，我们可是惭愧无地。……我们闹新学闹了几十年，试问科学界可曾有一两件算得世界的发明，艺术家可曾有一两种供得世界的赏玩，出版界可曾有一两部充得世界的著述？哎，只好等第三期以后看怎么样罢[34]。

　　巧合的是，几乎就在同时爆发的科玄之争中，论战双方的相互指责也与此相映成趣，“今日中国号为学问家者，何一人能真有发明？大家皆抄袭外人之言耳。”[58]法学界也没有好到哪里去，1947年蔡枢衡亦曾感言，“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[59]而半个世纪之后呢，苏力在2004年曾言：

　　中国的法律人目前大多并没有这种真正的中国问题意识，他们发现的中国问题都是比照书本来的。……他们总是列举外国的做法，但是列举也不过是列举，不是论证，其实，他们早就应当知道，列举无法证明中国就应该或必须这么做。他们引证外国学者的学说，但不就是有个或几个外国人这么说过吗？为什么不引证我们的感受、常识和分析？难道我们不是要建立我们的制度吗[60]？

　　此前，他更直言不讳地指出，“我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭。没有自己的见识和洞察力，没有自己的发现，乃至在国内的其他学科面前，也被讥笑为‘幼稚的法学’。这种状况是中国法学家的一种耻辱。我们这些学术法律人有义务改变这种状况。”[61]陈端洪也指责中国公法学术的知识困境，说虽然面对的是中国的问题，但我们却需要在西方的思想传统中思考对策，“笔下纵有千言，胸中实无一策”，远不如就事论事的实证的技术性的研究可贵、可靠[62]。强世功也发现，法学研究中的惟洋是尊，盲目而浅薄的中西比附，导致了一种“没有国家的法理学”[63]。

　　可以说，虽然在具体的法理学家身上表现各异，但整体而言，我国的法理学正处于一种无根无源，只能成为“盆景”而难以长成参天大树的贫困之中。它存在四大缺陷：向上看，它不具备对“法律是什么”与“为什么要遵守法律”等法学元命题进行追问的能力，无法在法学最根本的元命题上型构自己的理论与话语，更不必说自己的法哲学体系或者法律理论体系；向下看，它对本国现实的民生问题与具体法律实践极少有有分量的关照，成了不知刀向何处的屠龙之术；向前看，它主动与中国的历史与文化语境割袍断义；向后看，它也面临不知“向何处去”的困局。某种意义上来说，中国的法理学是不解决“问题”的学问，它不能为中国或者世界提供对法学元命题可辩驳——虽然并不意味着“可接受”、“可赞同”或者“正确”——的追问，也很少对中国的法律实践提供可经受实践检验的建议，同时也难以对法律的国际问题提供有力的中国回答。

　　看看清末以来中国最杰出的法理学家以及其成就如何，有助于我们的理解。清末除沈家本、劳乃宣、江庸、董康这些参与修律及修律之争的官员外，并无纯粹意义上的法理学家。其中即便成就最高的沈家本，虽然精研中国传统律学，但对西方法学的理解恐怕也仍存问题；这一点从其对《大清刑律草案》的修订及对其立法精神的理解，即可看出[64]。而民国时期，法理学家多为洋科班出身，虽颇多大家，但也只有吴经熊方能与世界级法哲学家比肩，但其主要著作却多由外文写就，且其最为得意的文章也是对外国法哲学的研究，1928年，他夫子自道，“作为一名法律哲学家，我更为希望别人依据两个论文对我作出判断，其一是《霍姆斯法官的法律哲学》，其二是《施塔姆勒及其批评者》”，因为，“我的全部哲学可以视为努力协调霍姆斯和施塔姆勒的法律思考”。⒃而由于战乱频仍等诸多原因，他们几乎都没有太多的机会去进行田野工作，这也使得他们的理论整体上脱离于中国现实。中华人民共和国政府建立之后直到20世纪90年代，吴经熊远涉重洋，皈依基督，民国杰出的法理学家花果飘零，逃往台湾的再无大创造，留在大陆的周榀、钱端升、杨兆龙等甚至没有机会发言；能够发言的，也大多既少对法理的精深理解，亦少经验的田野工作，因而充斥着一些政治口号与空话大话。同时，视传统法律与法律思想为“封建糟粕”的轻率鄙弃态度，在法理学界表现得也相当严重。1990年代迄今，大陆法理学家能够有意识地在以上四个方面做出努力的，也不过数子而已。

　　（二）法理学：知识与思想

　　存在四大缺陷的贫困，也说明我国法理学迄今为止，除了极少数杰出异数的努力外，仍主要是知识之学而非思想之学。虽然知识（knowledge）与思想（intellectual，thought，idea）很难截然分开，知识往往还是思想的载体，但两者仍然有其区别。在本文的意义上，最重要的是，思想是原创性的，主动的，能动性的，相对知识而言它更为鲜活、动态、开放，它是主体针对某些实践问题或理论问题，或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果；而知识主要是“习得的”，被动的，工具性的，相对思想而言它比较确定、静态与封闭，它是思想的载体，或者是人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。比如说，作为法理学家的哈特有着深邃的思想，而作为哈特的研究者，通过对哈特法律思想的阅读、整理、归纳，我可以掌握这种思想；但在这种情况下，只能说我拥有的是关于哈特法律思想的知识，而不能说我因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦我基于哈特所欲解决的那些法学根本命题也进行了自己的思考、分析，并能够基于自己的思考与分析对哈特的思想做出自己的肯定或批评，捍卫或否定以及修正甚至重构，对哈特所欲解决的问题也提出了自己的见解，并且这些都言之有据、持之有故、论证精当，那么，就可以说我也具有了自己的法律思想。从这个意义上而言，知识不过是对思想的记录，是“死的”，即便读书再多，学富五车，没有思想也只能是“两脚书柜”；而思想则是直涉问题的原创性思维活动及其结果，它是“活的”，是人们对物质领域或思维领域的原创性探索。必须注意的是，思想还是主动的与能动性的，偶然的、无意识的发现不会产生思想，就像人们每天都看见水往低处流，可以说是具有关于水流的知识，但第一个指出“水往低处流，人往高处走”的人却是有思想的；人们一般都具有苹果往地上掉的知识，但当牛顿主动去探索背后的原因，发现了万有引力定律时，就可以说他有了思想。当然，事实上两者也密不可分，知识是思想的载体，思想离开知识系统的支持，将失去语境；而思想是知识的灵魂与深层动力，知识离开了思想，就像风干的树叶，不复具有生命。⒄

　　正是在这个意义上，上文我们所援引对中国法理学的不满，就是由于中国法理学主要为知识之学而非思想之学的贫困。一种只知道模仿西方，而不重视自己的传统与现实，也不注重对元命题进行追问的法理学，如何能够产生原创性的思想？

　　这显然并非惬意的选择，“晚近西学东渐的一百多年时间，汉语文明一直处于被迫接受西方法律文明的境地，迄今而未止。……（但）无论是从历史看还是就理性言，其内在目的与终极结果当然并非只在验证西方法律文明的普适性，毋宁乃在经由此番东渐过程，实现汉语文明的复兴，包括建设现代汉语法律文明。”[65]在具体的法理学研究中，就是通过“上天入地（追问元命题的理论构建与田野工作的经验研究）、左顾右盼（普遍关怀与民族情结）、东张西望（域外经验与本土实践）与前瞻后顾（接续传统的文化认同与开启未来的创新精神）”的“张四维”，与打通“道统、政统与学统”，沟通“传统、共统（中国共产党在革命与执政中形成的传统）与西统（西方传统）”，立足“陆统（大陆的传统与资源）、海统（港澳台的传统与资源）与边统（边疆少数民族的传统与资源）”的三重“通三统”，⒅来会通古今中西，“先行会通，进而超胜”，果如此，我们才能复兴自己的汉语法律文明，构建真正的中国法理学，从而为两岸四地归于一统与中华五族和谐共和的永久和平提供来自法学的思想资源与智慧支撑；同时，在世界主要享用西方文明成果三百年后，也为他们提供来自我们的文明贡献。关于这一点，笔者另有专文论述。
　　

　　【作者介绍】法学博士，北京大学国际关系学院政治学专业博士后研究人员，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

　注释与参考文献　　

　 ⑴梁治平亦曾指出，19世纪中国的古老文明所遇到的挑战，从表面上看是西方列强与清朝政府之间的较量，实际上隐伏于后的，乃是两种文明，两种生活方式，两种社会形态的角斗。近代中国在面临挑战时所发生的种种，使我们在探究中国近代法律制度形成演变之时，“首先把它们作为一个文化问题来把握。”参见，梁治平：“中国法的过去、现在和未来：一个文化的检讨”，载甘阳主编《八十年代文化意识》，三联书店2006年版，第237页。
　　⑵梁治平认为，清末法律改革所开创的方向，如果用最简练的语句来概括的话，那就是“西化”。参见梁治平：“中国法的过去、现在和未来：一个文化的检讨”，载甘阳主编《八十年代文化意识》，三联书店2006年版，第238页。
　　⑶金耀基曾言，“中国现代化是中国在‘兵临城下’，人为刀俎，我为鱼肉的劣势下被逼而起的自强运动，……实是一雪耻图强的运动。而此一雪耻图强运动，分析到最后，则是一追求国家‘权力’与‘财富’的运动。”金耀基：“现代化与中国现代历史”，载张玉法主编《中国现代历史论集》（第一辑），联经出版事业公司1980年版，第125-126页。王尔敏先生亦言，“中国近代思想，万途同归，其原始基础，实以富强为中心主流。然此富强观念之发生，则西方文明之刺激，列强侵逼之压力……百余年来中国思想之发展嬗变，自以谋富强为原始动力，并为支配此时代所有观念潜流之核心。”王尔敏：《中国近代思想史论》，社会科学文献出版社2003年版，第170页。法制现代化乃正是作为整个中国现代化的一部分而被发起的，“在近代中国人追求民族复兴的历程中，曾经拥有一个伟大的梦想：这就是希望通过构筑一个近代化的法律体系，收回治外法权，实现国家富强，获得民族独立、统一和自尊。”曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第1页。但西法东渐初期的这种状况，对中国法学学术研究的影响，却鲜有人论及。
　　⑷奕诉等：“奏请八旗禁军训练枪炮片”，咸丰朝《筹办夷务始末》卷27，转引自夏东元：《洋务运动史》，华东师范大学出版社1992年版，第180页。
　　⑸费正清等人非常清晰地指出第二次鸦片战争之后清廷所采取富国强兵政策的实质，“从1861年开始，‘自强’一词在奏折、谕旨和士大夫的文章中经常出现。这表现出入们认识到需要一种新的政策，以应付中国在世界上的地位所发生的史无前例的变化。”参阅，[美]费正清编：《剑桥中国晚清史1800-1911年》上卷，中国社会科学出版社1985年版，第531-532页。
　　⑹《弢园文录外编》卷1，《重民下》。
　　⑺康有为：“请定立宪开国会折”，载于《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版，第16页。早在《上清帝第一书》中，康有为就说，“皇太后皇上知旧法之害，即知变法之利，……十年之内，富强可致，至二十年，久道化成，以恢属地而血仇耻不难矣。”康有为：“上清帝第一书”，《康有为政论集》，中华书局1981年版，第59页。
　　⑻沈家本：“法学会杂志序”，转引自张国华、李贵连合编：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第268-9页。
　　⑼这方面的著述极少，典型的如李贵连：“二十世纪初期的中国法学（上下）”，载于李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第1-66页。李龙、汪习根：“二十世纪中国法理学回眸”，《法学评论》1999年第4期，张骐：“继承与超越——二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲”，《中外法学》2000年第1期，孙育玮：“中国法理学的世纪回顾”，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年7月，何勤华：“中国近代法理学的诞生与成长”，《中国法学》2005年第3期。但很可惜，到目前为止，中国近代法理学的学术史仍然缺乏精致的梳理和认真翔实的考证。
　　⑽《大清德宗景皇帝实录》，卷三六六，第7页，新文丰出版公司影印本第五册，第3322页。转引自葛兆光：《中国思想史》（第2卷），复旦大学出版社2001年版，第536页。
　　⑾《大清德宗景皇帝实录》，卷三六六，第3页，台北：新文丰出版公司影印本第五册，第3322页。转引自葛兆光：《中国思想史》（第2卷），复旦大学出版社2001年版，第535-536页。
　　⑿樊锥：“开诚篇（三）”，《湘报》1898年第24号，中华书局1965年影印本，第93-94页；亦见《樊锥集》，中华书局1984年版，第11-12页。
　　⒀易鼎：“中国宜以弱为强说”，《湘报》1898年第20号，中华书局1965年影印本，第77页；亦见《湘报》（上），中华书局1985年版，第153页。
　　⒁“打倒孔家店”之说，实在是谬种流传。有人考证，五四时期并没有人提“打倒孔家店”之说，只是胡适1921年在《晨报副刊》上所发表之《〈吴虞文录〉序》中，才有“盛赞其为‘四川省只手打孔家店’的老英雄”，而且胡适所“打的”不过是孔家店的“招牌”，而不是摧毁“孔家店”本身。参见，林非：“‘打倒孔家店’之误”，载于《南方都市报》2004年4月7日。其实，五四时期包括易白沙、陈独秀、胡适等人，对“孔家店”也不过是又爱又恨而已，还没有达到非彻底将之挫骨扬灰而后快的地步。
　　⒂参考胡适：“中国今日的文化冲突”（“The Conflict of Culture in China”），《中国基督教年鉴》（China Christian Year Book）1929年英文版。
　　⒃JohnC．H．Wu（ed．），Juridical Essays and Studies，Shanghai：Commercial Press，Limited，1928，preface．吴经熊：《法律文选与研究》，商务印书馆1928年版，“序言”，第11页。
　　⒄这里借用了葛兆光的说法。参见，葛兆光：《中国思想史·导论·思想史的写法》，复旦大学出版社2001年版，第30-31页。
　　⒅“通三统”乃与孔子以来的“春秋大一统”理念相关，我在这里的提法，则又受到了甘阳先生的启发。详参，甘阳：《通三统》，三联书店2007年版。
　　[1]汪晖：《现代中国思想的兴起》，三联书店2004年版。
　　[2][美]费正清编：《剑桥中国晚清史1800—1911年》上卷，中国社会科学院历史研究所编译室译，中国社会科学出版社1985年版。
　　[3]魏源：《圣武记·道光洋艘征抚记》。
　　[4]《李文忠公尺牍》第31册。
　　[5]郑观应：“《盛世危言初刻·自序》”，载夏东元编：《郑观应集》上册，上海人民出版社1982年版。
　　[6]《郭嵩涛日记》卷3，湖南人民出版社1982年版。
　　[7]梁启超：《戊戌政变记》（一），上海人民出版社1957年版。
　　[8]梁启超：“西学书目表后序”，《饮冰室合集》文集之一，中华书局1989年影印版。
　　[9]康有为：“请定立宪开国会折”，载《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版。
　　[10]康有为：“康南海自定年谱”，载中国史学会主编：《戊戌变法》（四），上海人民出版社1957年版。
　　[11]萧功秦：《危机中的变革：清末现代化进程中的激进与保守》，上海三联书店1999年版。
　　[12]朱寿朋编：《光绪朝东华录》第4册，中华书局1958年版。
　　[13]《清德宗实录》卷495。
　　[14]沈家本：《寄簃文存》卷一。
　　[15]董康：“中国修订法律之经过”，载何勤华魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版。
　　[16]故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版。
　　[17]薛福成：《出使英法义比四国日记》，岳麓书社1985年版。
　　[18]贺卫方：“比较法研究/英美法专号·代引言”，载《比较法研究》1991年第4期。
　　[19]“出使各国考察政治大臣载泽等奏请以五年为期改行立宪政体折”，载《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版。
　　[20]载泽：“奏请宣布立宪密折”，载《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版。
　　[21]端方：“请定国是以安大计折”，载《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版，
　　[22]“宣示预备立宪谕”，载《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华、胡旭晟、刘鹗、甘正气、万利容、刘姗姗整理，中国政法大学出版社2004年版。
　　[23]梁启超：“论中国宜讲求法律之学”，载氏著：《饮冰室合集》（一），中华书局1989年版。
　　[24]梁启超：“中国法理学发达史论”，载范忠信编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版。
　　[25]何勤华：《中国法学史》（第三卷），法律出版社2006年版。
　　[26]《枕碧楼存稿·稿一》。
　　[27]宋育仁：“泰西各国采风记”，载《郭嵩涛等使西记六种》，三联书店1998年版。
　　[28]张灏：“再论戊戌维新的历史意义”，载《二十一世纪》（香港中文大学）第45期，1998年2月。
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　　[30]李国祁：“满清的认同与否定——中国近代汉民族主义思想的演变”，载中央研究院近代史研究所编：《认同与国家》，中央研究院近代史研究所1994年版。
　　[31]葛兆光：《中国思想史》（第2卷），复旦大学出版社2001年版。
　　[32]钱穆：《国史大纲》（修订本）下册，商务印书馆1996年版。
　　[33]黎庶昌：“上沈相国书”，载氏著《西洋杂志》卷八，谭用中点校本，贵州人民出版社1992年版。
　　[34]梁启超：“五十年中国进化概论”，载李华兴吴嘉勋编：《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版。
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　　[36]张楞、王忍之主编：《辛亥革命前十年间时论选集》第2册（下），三联书店1963年版。
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　　[38]王青云：“论中国的文化建设问题”，《济南通俗日报》1935年4月21日。
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　　[46]冯友兰：《三松堂自序》，三联书店1984年版。
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　　[48]汪晖：“当代中国的思想状况与现代性问题”，载氏著：《死火重温》，人民文学出版社2000年版。
　　[49]相蓝欣：《传统与对外关系——兼评中美关系的意识形态背景》，三联书店2007年版。
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　　[51]汪晖：《现代中国思想的兴起》下卷第二部，《科学话语共同体》，三联书店2004年版。
　　[52][美]马泰·卡林内斯库：《现代性的五副面孔：现代主义、先锋派、颓废、媚俗艺术、后现代主义》，顾爱彬，李瑞华译，商务印书馆2002年版。
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　　[59]蔡枢衡：“中国法学与法学教育”，载许章润主编：《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版。
　　[60]苏力：“面对中国的法学”，载《法制与社会发展》2004年第3期。
　　[61]苏力：“为什么研究中国基层司法制度——《送法下乡》导论”，载《法商研究》2000年第3期。
　　[62]陈端洪：《宪治与主权》“序言”，法律出版社2007年版。
　　[63]强世功：“迈向立法者的法理学——对当代法理学的反思性考察”，载《立法者的法理学》，三联书店2007年版。
　　[64]高汉成：“《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位”，载《环球法律评论》2006年第4期。
　　[65]许章润：“法学公民与知识英雄（代跋）”，载《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社2004年版。

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