不作价的合作条件之性质

《中外合作经营企业法》第八条规定了中外合作者的投资或者合作条件，即中外合作经营企业的合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。依照《中外合作经营企业法》及其实施细则之规定，投资者可以以现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术以及其他财产权利等形式进行投资或提供合作条件。其他财产权利可以指股票、债券、经营特许权、公司的求偿权等。在中外合作经营企业法实施细则第十九条规定了合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。

    在实践中，中外合作经营企业的中方，通常因为资金的欠缺不作为主要的现金与实物提供者，而是以向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件。也有一些情况，是中方因为拥有某项技术专利权、可以提供大量廉价劳动力或可以比较便利地与国内市场接洽而得到与外国投资者合作经营企业的机会。

    作为合作经营企业的合作条件，在现实中有三种情况：

    １．合作各方入股但不作价的投资的方式，按合同约定比例分享收益、分担风险；

    ２．以贷款、租赁等方式向企业投资；

    ３．以劳务、信誉等标的投资的投资方式投资。

    不作价的合作条件具有可以以金钱计算的内在价值，一经投入就构成了公司资产的一部分。就公司资产而言，既有现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产，即完全的物权，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场地使用权一类的有限物权。那么，能否一方完全提供实物、货币，而另一方仅提供知识产权或者土地使用权？

    如果一方仅拥有权利化的合作条件而并不拥有资金，又会涉及到债务的承担纠纷。虽然从理论上讲，既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分，公司进入清偿程序时，就必须将包括土地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，这在实践中基本未得到过切实的执行。一方面有些资产根本无法转让（如信誉），另外一方面，因存在着多种法律限制使其不可能得到合法转让。就对外债务而言，一般来讲，中外合作双方应当通过合同约定对外债务的承担比例，形成普通非法人型的企业，可以在合同中约定对企业债务承担连带责任，如此双方应对债权人负无限连带责任，偿还合作企业债务超过合同约定比例的一方，可要求对方予以补偿；特殊情况下，经合同约定，由合同的中方或外方，单方对企业债务承担无限责任，另一方只以投资条件的具体规定承担有限责任，但我国不承认这一做法，认为是无效的联营协议，给实务操作带来了困难。既然允许一方完全出资（至少法律上没有对此作出限制），就可能存在另一方用劳务、商业信誉、技术咨询或者一些特有的权利（如土地使用权）作为合作条件的现象。

    对于前者，在实践中，很可能该合作方不具备资金能力，不可能要求其履行债务责任。在普通非法人型企业中，要求其承担无限连带责任是没有意义的。如果合作企业双方是从事正常商业行为的信誉企业，这种债务无疑会全部转向资产投资方，在形式上已与有限合伙无区别。而有限合伙又在我国得不到承认，其关键：约定一方不对企业债务承担风险责任的，相应地也就丧失对企业的经营管理权，以体现权利义务相一致的民事原则，在这里也无法得到体现。也就是说，一方承担了完全债务清偿责任，但又得不到应有的权利，即独立经营管理权。这违背了民法的公平原则，是不合理的。

    对于后者，又涉及到我国民商法领域经常会讨论到的一个十分复杂的问题：土地使用权。中外合作经营企业用地多数是作为中方合作条件而取得的使用权，也有的是以合作企业名义向国家租用，即像合资企业那样对国家交纳土地使用费。作为公司资产一部分的房屋、土地使用权往往在合作企业终止时由中方合作者自行收回，并不视为应予清算的财产之列，使得债权人的大部分权利落空。如果不将土地使用权作为合作企业的资产，将违背我国相关法律规定，也意味着中方可能未向公司提供任何资本，这也是不符合实际需要的。如果将土地使用权这种合作条件作为合作企业的资产，就应当将其作为清偿债务的方式之一。我国中外合作经营企业法实施细则一方面规定了合作经营企业可以组建有限责任公司，另一方面又不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本原则，即股东的出资构成公司资产，从现实中看，直接损害了债权人的基本合法利益。

    早期的国际投资法理论中关于中方提供的土地使用权的性质，学术界无统一的看法，有观点认为，这种权利的提供仅能作为合作条件而非出资。但是在实务中，有的合同这样规定：“该企业由外方独资建造……中方提供建造企业所需的场地，外方给予中方合理补偿”，或规定：“中方提供场地、建筑和设施，外方百分之百出资”。这种条款虽然形式上承认了中方在企业建立过程中所做的“贡献”，但却否定了中方提供的土地使用权作为企业总资产的构成部分，在涉及收益处分时将导致无法获得作为合作一方应得的利益。这在很大程度上是因为《中外合作经营企业法》对于这类以权利作为合作条件的常见企业类型仅仅以任意性规范给出规定，而这种含糊的规定不利于对中方合作者的保护。因为在国际投资活动中，一些企业往往臆断权利只能作为“合作条件”出现，而该种条件并非投资，又不是资本总额的一部分，是不能作为分享利益的依据的。不作价的土地使用权是具有可以金钱计算的内在价值的，仅将投入现金一方的资金作为合作经营企业的注册资本是有悖于公司制度的根本原则的，也极易使人产生公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。

    时至今日，对于土地使用权可以出让或转让，收取出让金和转让金，人们已经习以为常。人们可以有足够的法律知识认定土地使用权可以以金钱来衡量其价值。但这并不意味着合作双方会对土地使用权进行评估，这种不评估的方式是否合法暂且不论。至少，双方是在认可土地使用权的价值的基础上对其采取不作价的形式灵活、简便地将其作为合作条件。这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系。而在这种价值比例关系的基础上，提供合作条件的双方在合作合同中作出对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终结时财产的归属等事项的约定。

王 珺