读《实践<公司治理规则>的法律途径》感言

发布日期：2009-06-28 作者：110网律师

胡晓静,女,辽宁锦州人,吉林大学法学院讲师,博士研究生。胡女士的《实践<公司治理规则>的法律途径》一文发表于《当代法学》2005年第19卷第4期（总第112期），笔者有幸拜读，细细品味几番，执笔记下以下感言。
《实践<公司治理规则>的法律途径》的文章结构和内容大致如下：
一、关于《德国公司治理规则》
1、《德国公司治理规则》制定的背景
2、《德国公司治理规则》的制定和制定目的
3、《德国公司治理规则》的内容。其条文可以分为三类：现行法律规范重述、应遵行建议和可遵行建议。并指出《德国公司治理规则》并不具有法律约束力，公司可以自己决定是否遵行《规则》中的建议（阅读下文可知，应除现行法律规范重述这部门外）。
二、关于《德国股份法》第161条
1、以“既然《规则》并不具有法律效力，如何保证其对上市公司发挥作用呢”的发问，引出修改后的《德国股份法》第161条规定的说明义务，指出了《德国股份法》第161条与《规则》之间的关系及阐明其作用。
2、关于说明义务指向的时间区间问题——上市公司是否应该就未来的公司治理建议遵行的意向进行说明？
3、关于“说明”的提交时间问题，作者认为应该产找其他有关信息的公开的规定来确定。
4、关于对建议不予遵行的解释问题。在该部分作者把说明分成两类：积极的说明和消极的说明；认为对于消极的说明，董事会和监事会还要在说明的同时提出不予遵行的理由。
5、关于对已公布“说明”的修正问题。讨论了对于在说明提交公布之后发生的与“说明”的内容不一致的情况，公司是否必须进行额外公布的问题。
6、指出《德国股份法》第161条只是强制公司及时、如实公开公司治理的信息，并没有改变《规则》本身的非法律性。
三、对我国《上市公司治理准则》适用的启示
1、《上市公司治理准则》的介绍，简单说明了《上市公司治理准则》与《公司法》、《证券法》的关系。
2、探讨了上市公司是否必须按照《上市公司治理准则》建立其公司治理结构，如果不予遵行会产生什么样的法律后果，是否承担相应的法律责任问题。
3、指出《上市公司治理准则》法律强制力的欠缺的不利后果，并提出解决问题的建议：借鉴德国的做法，通过修订现行《公司法》增加有关公司治理结构信息透明和公开的规定。
通读全文，文章脉络清晰，文理思路呈现，上下衔接自然顺畅。作者犹如老练的侦探，技能运用纯熟：探察环境——发现问题——探讨问题——提出解决方案——最后解决问题。读者读来犹读侦探小说，引人入胜，兴致盎然。此为文章一大优点。
读此文收获不少，感想亦有。执笔感言记载如下：
第一、“应该”、“应当”并不必然解释成为“必须如何做，否则导致无效或承担其他不利后果”。《实践<公司治理规则>的法律途径》中写到：“应遵行建议在《规则》中用“应该”一词予以标示。公司可以不采纳这些建议，但是必须每年将对这些建议遵行与否的情况予以公布。”“可遵行建议在《规则》中用“最好应该”或者“可以”予以标示，公司可以不采纳这些建议，并对这类建议遵行与否的情况不需要公司予以公布。”《规则》对“应该”的使用并没有“必须”之含义，只是一种提倡性的建议，与“可以”作为提倡性建议所不同的只是立法着对该事项提倡性程度的区别。“应该”是对“可以”倡导性的加强，是立法者的选择上的偏向。但出于情况的复杂性、多样性的考虑和理性人的理论的广泛影响，立法者尽可能得尊重个人的意志，给其越来越宽泛的决定权，只要不违背强制性法律法规、损害公共利益和违反公共道德的情况下，都应该尽可能允许。我国立法上也经常使用“应该”、“应当”用语，很多学者不加区分，一刀切地解释为“必须如何做，否则导致无效或承担其他不利后果”。比如在《合同法》上有诸如“应当采用书面形式”等表述，不能一到切地解释为“如果为采用书面合同，导致合同都无效”。
第二、文章中写道：“对未来的公司治理建议遵行的“说明”只是对公司不具有约束力的意向阐述，公司不需要真正地按照这一“说明”去实践，而是可以随时对该说明进行修改或者撤消该“说明”；但是，公司必须持续性地向股东公布该“说明”的变动情况。”细细领会，其有两层意思：一、对提交之前的过去营业年度进行的说明有无具有约束力未作明确说明，但事实上是毫无意义的，因为过去就已是既成状态，公司无法在按照“说明”去更改“过去的事实”。二、提交之后的未来营业年度的说明对公司不具有约束力。在次笔者“对对未来的公司治理建议遵行的“说明”只是对公司不具有约束力的意向阐述，公司不需要真正地按照这一“说明”去实践，而是可以随时对该说明进行修改或者撤消该“说明””提出质疑：“公司信息公开的目的是为了使股东和公众了解公司的真实情况，以此作出正确的投资的决定”，股东和公众通过“说明”可以了解到两方面的信息：一、公司过去的公司治理结构；二、公司未来（提交“说明之刻”起）的公司治理结构。尽管公司过去的治理结构对股东和大众具有参考价值，但过去只代表过去，不能说明将来。而对于一个投资者来说更重要地是知道未来（投资之后）的公司治理规则，而“说明”提供了这方面的信息，投资者基于“说明”中对未来治理规则设置而对公司投以信任而进行投资行为，那么允许公司“可以随时对该说明进行修改或者撤消该“说明””将使投资者遭受极大的不利益。也为公司为招引投资广开开欺诈之门。我认为，既然对未来的“说明”是公司所为的行为，该行为又关系不特定人的利害，公司就应该对未来的治理规则做周密谨慎地考虑再决定对未来“说明”的内容，一旦决定并公布就对因此投资的股东具有法律效力。当然公司可能随着情势的发展变化确实需要变更或撤销，这时如果不允许，而一味坚持“说明”也是有失合理。此时公司应该通过股东会决议决定。
至此搁笔。

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