商事政策实益论

 

　　观各色规律准则，商事政策与商事交易须臾不可分离，又杂如牛毛，众且多也。然不由自主之迷惑在于：何为商事政策？概念追问在所难免，不可置之不顾。商事政策意义乃商事政策研究之基础。所不幸者，对意义追问多导致如此更为困惑之象：不问尚可意会，一问反倒不解。诚如法科之初习，难免涉及法、律、法律等诸名词术语，此又须引法哲学介入，以求破疑之路畅通无阻。商事政策之意义亦须探求其内外，否则势将沦为虚有其名之境地。只惜，本文写作旨意未含界定商事政策之意义，恐待此后专文研究。为行文、习文之便，暂且将其粗解为规范商事交易之政策。如此秩序安排，盖因商事政策之实益须先行释明。

 

　　一、商事政策实益之基本认识

 

　　商事政策实益之追问无可厚非，但须明了基本认识。虽然商事政策乃一全新术语，却于现实社会运行中无处不在、无时不有。所欠缺者，乃此事物尚未有专门研究，常有经济政策、公共政策、社会政策等广泛概念触及商事交易，于商事交易特别政策之关注，则甚为罕见。缘此，商事政策之研究，须观其实益，以为继续研究提供价值基础。然商事政策实益之识，须赖于社会治理规则之基本认识。兹略析如下：

 

　　其一，社会运行之治理规则不唯仰仗国家法律。易言之，社会治理，法律固须具备，政策亦须无缺。法律之作用存在天然局限，因并非全部社会关系均需法律介入，部分社会关系虽需法律介入，然相关法律却尚未出产、生效以救世。

 

　　以民商经济领域为例，国家法律体系含民法、商法与经济法三大基本部门法，承载规制民商经济关系之规范功能与社会功能。然此三大部门法却因其自身之局限，无法规制一切民商经济事务。虽然“生活处处有民法”、“民法与你相伴行”，然与“民”相关之生活却非全为“民事生活”，尚有民事生活以外之其他民间生活，如交友聊天、抱怨感叹、谈情说爱等，民法显然对此无能为力，相视却又无言以对。民事法律无暇面面俱到，而贸然立下“一切民事主体交友应谨慎”、“自然人不应任意烦恼，遇事不应怨天尤人”、“恋爱行为应发生于男女之间”等滑稽规则，沦落为法史笑柄。

 

　　上列情形表明，民法受其自身局限存在不能触及之领域。此外，部分民事生活尽管有受民事法律规制之历史、可能或必要，然法律规则尚未出台，徒借其他规则或原则加以规制。例如，婚约或订婚之事务安排、农村自建房屋所有权之取得（登记取得无文，事实取得有据）、民事交易习惯之客观存在等。正因如此，中国《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律无规定者，应遵守国家政策。《瑞士民法典》第1条第2款规定，如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出之规则判断。中国台湾地区“民法”第1条规定，民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。由是，应由法律所规制之社会关系者，法律常备替代措施，如政策、习惯、法理或者法官本人之自由决断。

 

　　民法如此，商法亦不例外。虽然“商法让生活更美好”，然与“商”相关之生活却亦不唯现成规则制约之“商事生活”，其他商业活动，如保险业之婚姻保险、票据业务之空白汇票、金融证券业务之资产证券化、网上开店、埋伏营销等，亦客观存在，且商事法律之同步跟进规制须依赖其进步性品格。此外，部分新类型问题，商事法规范兴许尚未问世，徒依其他规范或原则加以规制。有例可举，新《合伙企业法》颁布实施之前，中国法律只认普通合伙企业，即承担无限连带责任之合伙企业，然实践亦存在有限合伙企业，一部分人承担无限责任，一部分人承担有限责任，如遇纠纷则无法律依据，徒依约定、行业政策、区域政策或相关精神，如彼时北京中关村调整“有限合伙”之办法。

 

　　基于上述局限，商事法律常会不约而同，为规范商事活动之其他规则留有余地。形诸立法，散见于各门商事法律，下列诸例可足以说明之：《公司法》第5条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众之监督，承担社会责任；《合伙企业法》第7条规定，合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，承担社会责任；《票据法》第3条规定，票据活动应当遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。第109条规定，票据管理之具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后施行；《证券法》第5条规定，证券之发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场行为。第7规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；《保险法》第4条规定，从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。第9条规定，国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业务；《海商法》第6条规定，海上运输由国务院交通主管部门统一管理，具体办法由国务院交通主管部门制定，报国务院批准后施行。等等。

 

　　其二，政策于社会治理之作用日趋显著。当今社会情势变迁，科学技术突飞猛进，经济生活日新月异，商事交易渐趋进步，各种利益关系层出不穷，法律自身局限，徒法不足以治理全体社会关系，已如上述。然不可不注意者，乃政策于社会治理之作用非但未降，反而日益显著，尘嚣甚上。而政策之有无、得失与优劣，于社会经济消长盈虚，影响甚巨。

 

　　一方面，应对新情况、解决新问题须临时性治理措施，否则不足以应时势之要求。如当犯罪持续增长时，须出台适当政策进行临时治理，“严打政策”、“宽严相济”等刑事政策是也。再如，当生产力水平较低、急需要提高经济效率时，则出台提高效率之政策，“效率优先，兼顾公平”曾为中国流行之经济政策，让一部分人与地区先富，逐步走向共同富裕。又如，当公司治理与公司制度尚未成熟完善时，则高设公司注册资本最低限额，限制公司发展数量，如“注册资本高门槛”政策，旨在让公司形式在中国稳步发展，反之则与时推移，降低注册资本门槛，殆属必然。

 

　　另一方面，一定时期出台之上乘政策，对行为之规范指导功能可能优于法律。法律之稳定性强，不许随时、任意修改，恰当准确之预测功能，难免捉襟见肘。与此相比，政策灵活性强，对一定时期一定环境内之现实指导性直观、见效。如，《公司法》确立独立董事制度，然只规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，原则性强，且采取委托性规范，授权国务院制定。中国证监会之《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事之选任条件、职责、解聘等作出具体规定。

 

　　从上推论，立法可吸收成熟政策上升为法律规范；执法可将政策作为依据；司法可于适用法律或法律出现漏洞时以政策作为参照。尤其商事领域，繁荣活跃，变化多端，政策功能之发挥不可空场缺位也。

 

　　其三，法律学习与运用须掌握相关政策。法律与政策休憩相关，精通法律以及运用法律之驾轻就熟，须熟悉相关政策之存废状态、效力级别、适用价值与方法及与法律冲突之调解技术。

 

　　立法者之立法政策乃深入理解法律规范背后立法价值之切入路径。以民法为例，无论是《民法通则》、《合同法》，还是《物权法》以及即将出产救世之《侵权责任法》，立法者定制上述民事法律时，皆有相应指导性立法政策。其中，“宜粗不宜细”即为一种典型民事立法政策，《民法通则》只有156条，且是“通则”，《合同法》尽管400余条，然诸多合同并未于合同法分则展头露脚，如旅游合同、出版合同、借用合同、保险合同等。《物权法》亦如此，诸多传统民事法律制度，并未作出明确或详尽之规定，如所有权取得未规定添附制度、先占制度、取得时效制度等，相邻关系中未规定越界相邻关系等。再以商法为例，传统商法“六法全书”浩如烟海，技术性强，掌握之技，无法如理解民法规范一般借助伦理道德，然借助立法政策作为帮助，全面理解商事法律规范之立法趋向，乃一适当路径也。如近年修改或新定之《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《企业破产法》，其显著宏观立法政策即有“主体维持”、“鼓励交易”等。以《企业破产法》为例，吸收国外立法之管理人制度、重整制度，尽量使企业得以起死回生、东山再起，维持其商事主体资格；《公司法》降低注册资本门槛，有限责任公司最低注册资本由旧法50万元人民币不等降至3万元，以及一人公司之承认，均彰显鼓励交易之立法政策。

 

　　实务角度察之，分析处理实际问题、平衡各方利益关系不能不熟悉相关政策。政策不唯有国家统一政策，尚有部门政策、行业政策、地方政策等，且就同一事项而言，各地政策并不相同，甚至大异其趣。法律具有普适性，倘若单纯适用法律以求解具体问题则易陷入千篇一律，从而导致错误分析结果与误导性处理方案。例如，鼓励自主创业、解决下岗失业人员再就业，无论开办合伙企业、有限公司，抑或开设个体工商户，国家均有相关法律法规规制具体开业条件、程序、税收等事项，然各地则有地方政策，如非正规劳动就业组织以及税收优惠政策。如此政策，须知悉且准确运用即是。

 

　　应注意者，政策之适用须为不违法律规定和原则精神之合法政策。若为非法政策，则不应作为处理问题之依据或者参照；政策之稳定性相对薄弱，调整变化之频率相对较高，政策意识，并非等于一劳永逸掌握具体政策之呆板内容，而应培养政策于分析解决实际问题上对法律辅助作用之意识，实属正解；政策不能替代或超越法律，更不能主张“政策治国”。政策尽管于分析解决实际问题上对法律有辅助之功能，有些政策甚至为法律之实施细则，然不应以政策替代法律或超越法律，以损及法之权威、伤至律之效力。

 

　　二、商事政策研究之实益

 

　　以上所述，均为商事政策实益之基本认识。其中，社会运行之治理规则不唯仰仗国家法律，着色于社会治理规则，即规则多元之认识；政策于社会治理之作用日趋显著，着色于社会治理成果，即政策功劳之认识；法律学习与运用须掌握相关政策，着色于社会治理主体，即主体修养之认识。借助上述基本认识，可先期廓清治理迷雾，明辨政策是非。更上一层楼，则可远观商事政策研究之实益。若试图作出归纳，大致有三。

 

　　其一，政策功劳：商事法律渊源之特异格局。立法时，人类智慧有限，不可能将未来社会所需，先为周延至当之考虑，巨细靡遗预定各种舒适制度。为解决新生问题，针对社会之需，适时修法或定制特别法，固属一途，然此总是缓不济急。于是，借助及时灵活之政策遂成为治理规则之补充。以商事政策为例，其间布满诸多价值观、原则精神，亦充溢无数法规、规章、准则、指令等条框。如此生态壮况，可兹商事法律渊源之解析。法国商法学家伊夫？居荣教授有言，就整体而言，法律于商法中所起之作用不如于民法中所起之作用那般活跃。商法中，真正主动很少来自立法者，而更多之情形则为，立法者仅仅限于对商人们自行发明并得到长期合同实践改进之种种机制加以规范。今日，某些规章条例渊源于民法中所起作用显见淡然，然于商法中却占有突出地位。此所谓“部颁条例”等渊源即为商事政策之一种。举凡部门、地方、行业规章或其余官府文件，涉及商事交易者，均可列为商事政策之系。因此，商事政策之属规律规则者，乃商事法律渊源之一，属于最广义商事法律，构成商事法律渊源之特异格局。学习与研究商事政策，从掌握法律本身观之，实质即为进一步理解商事法律。随商事生活渐趋丰富、商事交易日趋频繁，谋取利益乃为当然之目标，注重效率亦为应有之旨趣，故于商事法律之外，商事政策因此生焉，并为商事交易推波助澜之功，似已不可开交。

 

　　其二，政策瑕疵：商事法律权威之绝对保持。一方面，社会实践中，政策替代法律之现象并非少见，从而导致政策权威有时大于法律之怪异现象。接踵而至者，法律之权威遂遭遇挑战。例如，原《义务教育法》规定免费义务教育制度，然实务中久推之策，则几乎为有偿付费教育，此乃政策大于法之典型景象。之所以有如此景象滋生，其背后深层次缘由，实不难解。盖因政策常由掌权者制定或实施之治理措施，主要来源于“权”，而法治社会尚未建立健全时，出现“权大于法”、“政策高于法”之现状亦似顺理成章。政策制定者享有权力之实质利益远大于法律之制定者，人大和政府之现实关系，亦可将上述微妙情事款款释明。另一方面，数量过多之政策，及过于频繁与事实上优位之适用，将使法律之地位落空。尤其交易旺盛频繁之今日，实将造成重大之困扰与混乱，无以保障交易之安全。法学上有名谚“太多法律将扼杀法律”。故若政策多如牛毛，或“政出多门”，则易滋生调整同一行为之规范过多之怪象，最终即等于无法可依。例如，现实之公交车、长途客车超载，公安部门执法检查，依据座位数量认定超载，而交通部门规定之超载则以人均占据面积认定，从而导致执法冲突。商事法律中亦毫无例外，上述二种景象，自然客观存在，莫不皆然。因此，超越法律之政策及数量过多之政策，皆会影响商事法律之权威。如何保持商事法律之绝对权威，则须借助商事政策之认识、厘清商事政策与法律之关系，以求确保法律权威之途径。

 

　　其三，政策期待：商事法律政策之理论构筑。前文有言，政策影响于社会生活诸方面，至深且巨，逐为大势所趋，水到渠成，昭然可见。无法无天时代，政策治国、言论治国盛行，因过分强调政策之威而使法律遭受摒弃；法治时代，冀社会之要求，侧重法律规律准则之同时，仍未失政策之用武之地，且似有日甚一日之势，大放异彩，又何不独然？诸多社会关系处置依法律之据，照政策之绳，业已于实务根深蒂固，欣欣向荣。故商事政策原理体系之构筑，自不得脱离此基础，任意翱翔。今日，各法律部门体系下之政策研究，相对比较成熟者非刑事政策莫属， 1800年“刑事政策之父”费尔巴哈洞烛先机，最早使用刑事政策一词，至今已有200余年。此间中外研究刑事政策队伍日趋壮大，成果亦渐趋丰满。然其他部门法体系下之政策研究，如民事政策、商事政策等，却一直未如刑事政策那般，被人专心挖掘，不可不谓法门之遗憾。虽有公共政策、社会政策、经济政策等其他门派之充栋研究，然与商事政策毕竟大异其趣。常有论者为护法之权威，视法律为唯一适用准则，剔除政策之社会治理参与资格，此说固非无见，然此仅为乌托邦之理想，按诸实际，殆无可能。质言之，政策之内功及治理社会之外力，确不应视而不见，亦不容几笔涂画或三言两语即可轻易染指。因此，关注商事政策并进行系统化、专门化研究，可弥补民商事政策研究之憾。唯法律与政策之冲突，在法律制度中，或实际生活上，究非佳兆，二者之采行，各有利弊，端视宏观经济环境，社会需求与配合制度之健全性如何而抉择，殊难以一端而论优劣。缘此，如何调整二者关系，实乃学理研究及实践之任务，尤为显然。否则，政法不分，策律难别，岂非徒增麻烦，庸人自扰？商事政策亦将流为奇谈怪论，空有其名而已。

 

　　2009年6月26日上午于上海

 

————————
作者联系方式：
QQ号码：68190161
电子信箱：tsageng@sina.com
法律博客：//tsageng.fyfz.cn
手机号码：保密

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。