山林重复发包合同效力探析

山林重复发包，俗称“一林二包”，就是发包人将同一片山地、林木先后发包给两个不同的承包人。山林重复发包合同效力纠纷一般涉及两份合同，即原承包人与发包人之间的承包合同（以下简称“原承包合同”），发包人与第三人之间的承包合同（以下称“重复发包合同”）。具体表现为两种情况：一是完全重复发包，即两份合同记载的山林四至一致，完全重叠；二是部分重复发包，即两份合同记载的山林四至范围内部分重叠。

  　　近年来，林木林地的不断增值以及村干部法律意识的淡薄，部分村民组织将一片山林进行二次发包甚至多次发包，引发了大量民事纠纷。但各地法院处理山林重复发包的合同效力纠纷的意见不一致，导致了“同案不同判”现象。本文就山林重复发包合同的效力作简要的分析，供大家探讨。

  　　很多人认为原承包合同有效，发包人与第三人之间的重复发包合同必然无效或重复发包的部分无效，司法实践中也存在不少这样的判决。原承包合同有效，重复发包合同是否必然无效？笔者认为应当对家庭方式的承包合同和其他承包方式的承包合同区别对待。农村土地承包法将农村土地承包区分为两类，即家庭承包和其他方式的承包。其中，以集体经济组织内部的农户为承包方，按照统一安排进行人人有份的承包，属于家庭承包；以其他多种方式进行的承包，属于其他方式的承包。

    一、原承包合同为家庭方式的承包合同，原承包合同有效，重复发包合同必然无效

  　　家庭承包的承包方是本集体经济组织内部的农户，并且以户为单位进行承包，发包方是集体经济组织。在具体承包土地时，通常是根据本集体经济组织的土地资源、人口等因素，按照每户的人口确定该农户应当承包的土地面积，以户为单位进行承包，人人有份。承包的对象主要是耕地、林地和草地，承包地具有较强的福利和社会保障功能，是承包户最基本的生活保障。同一集体经济组织内的所有家庭承包合同双方的权利义务、承包期限一般是一致的。农村土地承包法明确规定家庭承包双方当事人的权利义务，在承包期内，发包方必须“维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同”，原则上不得调整、收回承包地。针对家庭承包，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条作出明确规定“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”根据这类承包合同的性质以及农村土地承包法和相关司法解释的规定，如果原承包合同有效，重复发包合同应当属于违反法律的强制性规定而当然无效。但司法实践中这类合同效力纠纷几乎不存在。

  　　二、原承包合同为其他方式的承包合同，原承包合同有效，重复发包合同不当然无效

  　　司法实践中，山林重复发包的合同效力纠纷多数发生在其他方式的承包过程中。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织的内部农户、联户和个人，也可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部企事业单位和个人，甚至城市企业、事业单位和职工。发包方通过招标、拍卖、公开协商等方式，按照一定的程序和方法选择和确定承包方。其他方式承包的对象，主要是不适宜家庭承包的土地（包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩、果园、茶园、养殖水面、小规模零星土地等）以及其他未作为家庭承包的部分山林地。根据土地或山林的数量，通过招标、拍卖、公开协商等更市场化的方法，选择最有经营能力的人承包。承包的土地不具有福利和社会保障功能，不是人人有份的平均承包。双方当事人可以按照法律规定的方式，通过平等协商达成一致，确定双方的权利义务、承包期限等具体内容，因此，不同承包方的权利义务、承包期限不相同。针对其他方式的承包合同，笔者认为原承包合同有效，重复发包合同可以同时有效。人民法院不应当以侵犯原承包人利益为由认定重复发包合同无效。理由如下：

  　　首先，对合同理论的错误理解，导致认为山林重复发包中只能有一份合同有效。司法实践中认为发包人与第三人之间的重复发包合同无效或重复发包的部分无效，是将物权产生原因的债权与物权变动混为一谈。很多法官走进了审判实践中普遍的一个误区，认为山林重复发包中只能有一份合同有效。物权的行使不得违反一物一权的原则，而针对同一物权却可以设有多个债权存在，是否能够实际交付履行是违约问题，与合同效力无关。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就是物权法规定的“区分原则”，所要解决的关键问题就是把合同成立、生效的时间和条件，与履行合同的物权变动发生的时间和条件，分开来对待的问题。虽然物权法第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，但“区分原则”同样适用承包合同的生效与承包经营权的设立。承包合同是导致取得承包经营权的原因，取得承包经营权是其结果。承包合同和取得承包经营权之间就是原因和结果的关系。取得承包经营权是具体的物权变动事实，承包合同就是发生具体物权变动的原因行为。物权法第一百二十七条只是规定了承包合同生效与承包经营权的设立时间相同，并不等于合同生效就必然取得土地承包经营权，更不能因为不能实现取得承包经营权的结果而认定作为原因行为的承包合同无效。

  　　其次，法律法规并没有否认重复发包合同的效力。针对其他方式的承包，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；”该条规定本意是依法登记的承包方优先取得土地承包经营权，均未依法登记的生效在先合同的承包方优先取得承包经营权。实质上是承认重复发包合同与原承包合同可以同时有效。

  　　再次，因承包方不能实际取得承包经营权而认定承包合同无效的做法，不符合法律的逻辑，也不公正。签订了承包合同，合同生效后，市场变化了，山林价格上涨了，合同无效就要恢复原状，法院判决任何一份承包合同无效都是不公平的。只要承包合同有效，未能实际取得承包经营权的一方还可以按照合同法关于违约责任的规定追究发包人的违约责任，这样才有利于保护善意承包方的合法权利。

  　　最后，重复发包侵犯原承包人利益不是承包合同无效的法定事由。目前一些法院认定这类合同无效的理由一般是：“原承包合同是有效合同，具有法律约束力，应受法律保护。在原承包合同有效期限内，发包人没有遵循诚实信用原则，又与第三人签订承包合同，涵盖了原承包人所承包的山林，侵害了原承包人的合法承包权，损害了原承包人的利益，故认定重复发包合同无效或部分无效。”在发包人与第三人没有恶意串通损害原承包人利益的情况下，认定重复发包合同无效理由不符合合同法第五十二条对无效合同的规定。而且，其他承包方式的重复发包不违反法律法规的强制性规定，以重复发包侵犯原承包人利益为理由确认重复发包合同无效法律依据不足。

福建省南平市中级人民法院：张廷贵