能动的法官、灵活的推定、衡平的司法

发布日期：2003-11-25 文章来源：互联网

　　一

　　有所谓“自动售货机”，只需要往里面放进一定面值的纸币，它就会“噔！”的一声从出口吐出一件商品。售货机发明之初，人们觉得十分方便，于是将所有的人工商店全部换成了自动售货机。渐渐的，人们又觉得有点遗憾：为什么售货机只能吐出“可乐”和“健力宝”，怎么没有我喜欢的“二锅头”或者“五粮液”；还有，这机器怎么就认得蓝灰色的10圆纸币，我塞一张黄色的20圆纸币进去它居然拒收或者干脆没收……。

　　又有人将我们的法官比喻为“自动售货机”，他看一眼证据，然后大脑里的程序将事实告诉他：“这是蓝灰色的，肯定是10圆钱”，然后又想“10圆钱可以买4罐‘健力宝’，给他4罐‘健力宝’。”他立即按照大脑的指示作出判决并执行，将4罐“健力宝”吐了出来，显得公正而效率。然而购买法律的当事人却大声呼喊：“嘿！我是来买‘燕京’啤酒的，我只要一瓶……我那张蓝色的钞票是100块钱啊……”

　　上面并不严肃的描述告诉了我们一个严肃的事实：现有司法体制下产生了机械的法官，他们机械地适用程序认定事实，机械地适用（实体）法律作出裁判。在社会关系相对简单的年代，上述两类机械司法行为不会带来太大的问题，甚至还能使司法显得公正而效率。在社会关系越来越复杂的当代，机械司法不能满足社会的需要：首先，以证据认定事实，两者之间的联系在于经验，经验是无穷且发展的，任何成文规则均无法穷尽经验；其次，完全以成文法调整社会，需要法律与社会的永远同步且法律能够反映社会的一切，事实告诉我们法律的制定永远滞后于社会的发展，而且有限的条文永远无法涵盖万变的社会。于是，求助于司法的当事人会产生出许多疑问，如“我的贞操为什么不是一个‘权’，他夺走了我的贞操为什么不用负责？”，又如“什么叫证明责任？他的车子撞断了我的腿凭什么要我证明他的车子有毛病？”所有这些都在悄然地损害着我们的司法的权威。

　　所以，我们不需要“自动售货机”式的法官，我们需要能动的法官：他可以能动地认定事实，无论是10圆还是100圆，无论是人民币还是越南盾，他都可以识别；他知道我们想要什么，他不但能够给我们“可乐”和“健力宝”，还可以给我们“二锅头”和“五粮液”。

　　二

　　法官是机械的还是能动的并不是由法官自己说了算，法官要受司法制度的制约，因此要创造能动的法官首先必须创造能动的司法体制。司法简单来说是一个“认定事实＋适用法律”的过程，要创造能动的司法体制必须从“认定事实”的制度与“适用法律”的制度两个方面入手。目前，许多有识之士已经从“适用法律”的角度来进行研究，他们研究的切入点是“法律解释学”，希望通过扩大法官对成文实体法的法律解释权使呆板的成文实体法变得富有生命力，使相对稳定的法条能够与时俱进。

　　从事上述工作的学者多为实体法学者。由于实体法学的渊博，他们往往沉浸于实体法学的浩瀚海洋中无暇他顾，没有意识到他们所从事的研究其实从属于能动司法的大命题，更没有意识到除了强调法官能动地适用法律之外（如以法的基本原则解释法律），还应当强调法官能动地认定事实。

　　如何使法官能动地认定事实，向来是程序法学者关注的焦点。在奉行证据裁判主义的当代，诉讼事实的认定更多的属于证据法的范畴。我们可以认为，证据法是一部指引法官及当事人以证据认定（证明）事实的法律，在这部法律中，法官认定事实至少要受到“证明责任分配规则”、“证据能力（排除）规则”及“证明力规则”的约束。要使法官能动地认定事实，就必须使上述三种规则灵活起来。

　　“证据能力（排除）规则”和“证明力规则”的灵活化属于自由心证的范畴，经过“法定证据主义”-“自由心证”-“有约束的自由心证”的发展历程，西方关于“证据能力（排除）规则”和“证明力规则”的灵活化已经有了一套相对科学而完整的理论，并且这套理论已经为我国所接受并体现在有关司法解释（《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规则》）当中。

　　如何使“证明责任分配规则”灵活起来？能否让法官根据案情自主决定证明责任的分配？当然不行，这样会使我们的司法制度变得无序和不可捉摸。我们必须首先建立一套固定的“证明责任分配规则”，罗森伯格的法律要件分类说应当成为我们的选择。这样，我们的“证明责任分配规则”的灵活化就是在确定原则性规则基础上的灵活化。引入推定制度可以满足我们的需要。

　　所谓推定，是指根据一个前提事实A可以推导出一个结论事实B，在诉讼上利用推定，当事人可以将较难证明的证明对象A置换为较易证明的证明对象B.如果这种推定是由法律明文规定的，称为法律上的推定；如果这种推定仅仅是法官依职权作出的，则称为事实上的推定。法律上的推定，由于前提事实与结论事实之间的联系是不可推翻的，实际上起到转移证明责任的效果；事实上的推定，由于前提事实与结论事实之间的联系没有固定化，不能起到转移证明责任的效果，但可以起到减轻证明责任的效果。运用推定，尤其是运用事实上的推定，可以使我们的证明责任分配制度灵活起来。例如，警察身着制服检查车辆可推定为执行公务，饭店菜碟里面出现了苍蝇可推定饭店厨房卫生差等。能动的证据法应当有灵活的推定制度，能动的法官应当敢于、善于运用推定制度。在运用推定的过程中，法官应当不断加入新获得的社会经验（如网络交易习惯和‘新新人类’的生活习惯等）和社会的主流价值观（如保护消费者、保护未成年人等），使我们的证据法与社会的发展保持同步，使诉讼事实的认定更接近真实，使我们的裁判结果更具有正当性。

　　三

　　再回到司法体制的问题上。司法是什么？具体地说是一个“认定事实＋适用法律”的过程；宏观地说司法应当是国家与社会的联通器：社会大众通过司法程序反映民意、暴露社会的各种矛盾，国家通过司法程序向民众宣示法的精神，引导民众的行为。在这个过程中，司法不但是一个联通器，还应当是一个过滤器和填充剂：民众将各种意求诉诸法院，各种矛盾呈现在法官面前，法官必须判断何种请求为正当，何种主张为真正之民意，然后将那些真正代表社会大众意愿的要求向国家反映，而将那些纯属个人肆意的无理要求加以过滤；法官在运用国家的制定法以回应民众的要求时，将一些明显不当的有违民意的规定加以过滤，再以了解民意之优势对制定法加以填充修正。王亚新先生将此过程用另外一种方式加以表述：“一方面实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开贯彻实现；另一方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并积累性地反馈到一般规范层次上去。”刘荣军教授亦言：“处于社会与国家立法机关之间的司法，应当以并不完整的法律作为基本的支撑，寻找制定法之外的法源，将社会的正义、公平的观念和价值导入司法程序之中，创造出能够解压、还原法律本意的规则，以作为裁判的依据。”

　　简言之，司法应当对法律（包括实体法与程序法）与社会起到衡平作用，使法律经过司法的加工后能够长期满足社会的需要，推动社会的发展。要使司法具备这个功能，我们必须完善我们的司法体制，创造能动认定事实的制度，创造能动适用法律的制度。要实现这个目标，我们需要各领域仁人志士的精诚合作，既包括实体法学者，也包括程序法学者。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务