论无罪推定原则制度设计及观念要求——以司法理念为视角

摘要：无罪推定原则，在司法制度史上是一大进步。法制的最高层次是上升为一种信仰。但是基于历史传统的影响，无罪推定原则在我国虽然已经在制度上加以首肯，但纵观司法实务中该原则的贯彻，以“疑罪从有”为主要特点的先入为主的传统司法模式仍普遍存在，冤案错案的屡屡发生。本文认为，要避免这种情况发生，必须使无罪推定观念成为司法人员的思维起点，真正使无罪推定原则中国化。本文拟从无罪推定的含义辨证开始，提出颇具可行性的建议。

　　关键字：无罪推定 观念 中国化；


　　当前我国已进入由传统司法理念向现代司法理念转型的关键时期，作为现代刑事法制两大基石之一的无罪推定原则，在我国刑事诉讼理论与实务研究中已受到相当重视与关注。聂树斌案、佘祥林案警钟长鸣，有罪推定、刑讯逼供、刑事程序理念匮乏等一系列问题突显，无罪推定原则贯彻之艰难堪忧。我国《刑事诉讼法》虽然明确规定了无罪推定原则，但传统有推定观念潜移默化的影响仍泛滥不止，对无罪推定原则认识上的误区不容忽视。只有在观念上真正理解了该原则的意义，才能在刑事司法实践中切实贯彻其精神内核。因此，本文针对我国司法实践中出现的对无罪推定原则诸多误解和漠视入手，剖析了无罪推定原则观念在我国艰难的演进历程，在此基础上提出贯彻无罪推定原则之观念需求，力图使无罪推定原则真正走下书本深入人心。


　　一、无罪推定原则的概念：制度与理念


　　所谓无罪推定是指，刑事诉讼中任何被怀疑犯罪或受到刑事指控的人，在未经法院最终判决有罪之前，在法律上应当推定为无罪。[①]我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”。作为无罪推定的立法体现，该条规定颇受称道。但从司法实践看，大多数情况下，该条仅具文本意义。无罪推定之精神并没有真正渗透在《刑事诉讼法》及相关法的其它条文中，且在操作上缺乏可行的配套措施。“统治大众的方法，基本上不出三途：一是精神上和道德上的激励，以宗教或党义主持之；二是警察权逼迫就范，以军事力量和法庭为后盾；三是在法制上依循个人私利观，使公私利害凝合为一，个人在争取本身名利时，即在无形中增强了国家社会的组织与结构。”[②]我们可以看出，除了第二种赤裸裸的强迫外，无论是精神激励还是法制保障，都要“依循个人私利观”，即“各人之生计行业仍不能与信仰无关”。无罪推定原则的确立也不能回避这一历史观。如果有罪推定的“性恶论”得不到清算，制度设计得再完美也难以开展工作。马克斯•韦伯在《中国之宗教》里批评中国旧社会教条森严无法活用，可谓一针见血。不幸的是，虽然我们建立了社会主义的国家制度，但是2000年的传统并不能像秋风扫落叶一样干脆利索、一劳永逸。所以，“日后中国开始改革时，其间乾坤颠倒的不仅是法律和政治，也牵涉到经济与生产，更及于思想、语言、社会组织和生活习惯”。[③]对于无罪推定来说，在制度确立的同时，更要紧的是树立一种信仰或精神，才能使得无罪推定制度设计适当、实行有效、效果良好。


　　在此基础上，笔者认为无罪推定原则的基本精神主要有二：一是被告人不等于罪犯，要确定任何人有罪必须经过国家合法的审判；二是既然法院正式判决以前被告人不是法律意义上的罪犯，那么在追诉被告人刑事责任时，就要从假定（推定）无罪这一点出发来对待被告人。这反映了民主国家在对待自己国民的问题上真正具有了理性的态度。这种态度或思维习惯反映在它科学与实事求是的推论方式。一个问题当前，先要有相对中立的立场，才能有相对客观的看法，真相才有可能显现。我国司法中之所以有太多先入为主的做法，原因在于中国自古地大物博难于管理，统治者不得已“以息争的名义”责成下属将问题“大事化小，小事化无”。其以道德代替法律的做法，自然有技术上的苦衷，但是不无武断之嫌。虽然中国从《尚书》开始就有“宥过无大，刑故无小”、“罪疑惟轻，功疑惟重”、“与其杀不辜，宁失不经”[④]的提法，但其目的只在于“御众”而已。有的学者因此认为这是我国古代就有无罪推定思想存在的证据，笔者认为其看法过于乐观。对待典籍不可断章取义，我们要看到这几句话前还有一句：“帝德罔愆。临下以简，御众以宽。”就是说，其出发点是弘扬“帝德”，道德战胜了法律，所以笔者认为，至多可以说我国自古就有“人道”的思想渊源，说到“无罪推定”则离题太远。诚如勒费弗所言：“道德主义者必赞成英勇，谴责残酷，但是他不能解释事故”。道德是真理最后的环节，人世间最高品质，一经提出，便再无回旋的余地。其恶果在解放初“运动式”司法中每每有体现，当时尚有政治形势为理由，现在却不能因循于此。只有以这种先假定被告人无罪，进而以证据来证实这种假定是否成立的科学、文明的推论方式，才能尽可能地避免刑事司法权的滥用所带来的严重后果，才能实现对人的权利的尊重和保护。


　　二、制度设计与司法观念的关联


　　法治的每一次进步都深印着司法观念提升的痕迹。我国无罪推定原则的建立，一方面离不开立法和制度的配合，另一方面需要司法观念的进步。亚里士多德说，所谓法治就是“良法得到良好地使用”。制度要得到有效贯彻需要相应的观念引导，无罪推定也不例外。下面分三部分予以论述。


　　（一）制度设计反映并影响观念的进步。


　　先进的制度设计反映并有利于司法观念的改变，不合理的制度设计则会阻碍司法观念的进步。现行刑诉法设计的不尽如人意（比如无罪推定原则的形式化），使得刑事诉讼活动中存在大量错误观念，如“疑罪从有”、“息事宁人”、“重打击（犯罪），轻保护（人权）”等等。一些错误的司法惯例如“疑案从有”、“未审先定”、“定者不审”、“审者不定”、“政法委定调子”等等比比皆是。更甚者，在代表正义公平公正的司法活动中存在大量违法行为，比如“刑讯逼供”、“非法拘押”等等。错误的观念不但会扭曲现行制度的实施，而且可能造就一些不良司法惯例。比如，我国现行的刑诉中有这样的解释，自首认罪在适用刑罚上予以宽容。这种制度设计本身就会形成一种错误的司法误导，使司法人员在工作中过于看重当事人的认罪态度，并常常以当事人是否自动认罪而形成自己的“内心确信”。一旦犯罪嫌疑人、被告人不招供，或者即使是正当辩护也可能被认为是“狡辩”、“顽抗到底”、“认罪态度不好”的帽子，最后导致法官对行使辩护权的当事人加重刑罚。令人忧虑的是，这种观念倾向在现有的法官队伍中是被普遍接受和认可的。


　　（二）司法观念影响制度设计是否能实现。


　　同样是无罪推定原则，在不同国家的施行有所不同。因为各国有各国的文化氛围，其司法理念也千差万别。民风淳朴的国家与民风彪悍的国家，管理上的不同需要也会影响观念发展的不同角度，进而产生法律制度执行上的不同效果。立法是一回事，实施则是另一回事。“一项法律行得通，必有社会上之强迫力量为之作张本。倘使立法与社会情形及人民向背全部相违，理想与现实在思想上和生活上产生距离，一般民众读其条文有如念外国文，则行不通。”[⑤]沃尔特•白芝浩在《英国宪法》中举例说：“美国不可能成为一个君主制国家，即使制宪会议规定了这种体制以及各州批准了这种体制。那种神秘的崇敬之心，那种宗教般的忠诚之心，是构成地道的君主制的基础。这些理念层次的情感不是任何立法机构都能够在他辖下的民众中制造出来的。”[⑥]无罪推定原则虽然得到立法肯定，但公安司法人员法治观念的转变和提高也会影响该原则的贯彻。我国2000年封建传统官僚社会以内部管理为要务，法庭审案原不是为民服务，可以置案情的经济性格于不顾，而只着意维持政局的安定和平统一。只须将原告或被告“打入死牢”，别的一切全然不顾。“这种传统自有它的缺点，然而在不开司法独立之门的条件下，应付内部之变态绰绰有余，用不着在社会上作本质的更革。”建国后，这种积习潜移默化，也很难从人们的观念中消除。其恶果是对司法程序的漠视，“刑讯逼供”、“先定后审”等恶习泛滥肆虐，无罪推定的要义无法落实。

　　（三）制度设计中包含理念建设的成分

　　英国法学家白芝浩曾说：“政制包含难以区分的两部分：一部分具有激发和保留人们的崇敬之心的功能——即富于尊严的部分；另一部分则是富于效率的部分。”[⑦]每部法律都有两个必须达成的目标：先获得权威，然后运用权威。它必须先赢得人们的忠心和信心，然后在政治操作中利用这种崇敬之心。例如19世纪美国宪法第19条“禁酒令”违背民心和普遍习俗，结果当时偷偷违反禁酒令的行为是如此普遍，使得该法律几乎成为美国历史上最大的笑话。无罪推定制度的确立也是一样。如果法条散漫无稽，用词随便任意，经不起推敲，不能赢得社会民众的尊敬和信赖，那么他们的传统有罪推定的观念就得不到改正。立法者在无罪推定原则确立的同时不重视理念的建设，刑讯逼供、非法证据肆虐的现状就难以改变。法国大革命时民众之所以要攻占仅仅关押了7个犯罪人的巴士底狱，就在于需要在制度建立之前树立一面新政制理念的旗子。而资产阶级之所以放弃优越生活积极投身革命，不是因为单纯的阶级利益，还因为在旧体制下的精神苦闷。如果一个制度落后于社会主流思想特别是司法理念的时候，它的末日就为时不远。无罪推定精神的建立有时候比其制度设计更重要。因为司法理念在流动时，对待旧体制有很多技术方法灵活处理，使之适合当前的社会发展。比如在侦察或审判时对有罪推定的法律不予适用，或适用一种象征性的方法。反之如果无罪推定理念没有建立，而制度即使有了也是一朵塑料花，是没有生命的。

　　三、无罪推定观念在我国的发展

　　（一）不承认阶段

　　中国是大陆型的国家，重农抑商已久，重生产而不重分配。自给自足加上中央集权，使中国社会表现出它独特的性格。其中，所有知识分子的人生观也根据传统之需要而调整，其中受儒家和法家法制思想的影响尤为深刻。中国自汉朝之后，“罢黜百家，独尊儒术”，实际上是“外儒内法”，表面上看是儒家仁爱思想的皮肉，骨子里却还是法家的刑术思想。法家认为人“性本恶”，犯罪是自然的，不犯罪才是需要研究的。所以，法家认为对于有嫌疑作案的人很可能就是罪犯，于是严刑峻法实行连坐，惩罚恶者。明末海瑞曾留下一段文字，提出他审问民事案件的方针：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[⑧]虽然这位清官如此作为的动机是为了保全“风俗之淳厚”，但在另一方面却暴露了传统官僚组织置案情真相于不顾，而只着意保全中国传统社会组织的和平延续。海瑞做法能够在历史上得到广泛称颂，可见其态度不是出于单纯的司法问题，而是千百年来已成为风俗的理念和信仰。鉴于中国地理上面积广阔，人民差异大，传统官僚组织“缺乏技术上的能力将广泛的法律无差别地实施，因之常以道德为前提，在执法上上下其手”。[⑨]表面上看，儒家法制思想主张仁政治国，但究其本质仍是用以哄骗百姓自觉伏法的工具。因此外儒内法的法治理念延续历朝历代多为改其形貌而不改其内核，这样的法制思想影响下的法制当然的不会主动的为被追诉人脱罪。

　　为什么无罪推定原则在中国大地上无法萌芽自生呢？在看到社会的作用的同时，还应该看到政府态度的作用。我国儒家思想绵延几千年，受儒家思想浸润的人们都信奉“劳心者治人，劳力者治于人”的观念，主张隐忍而消极厌讼。传统中央集权政府的的最终统治目的在于维护社会稳定，因而一切有利于稳定的虽恶不惩，一切有害于稳定的行为虽善不为。统治阶级从维护自身政治地位出发，打击犯罪成为历朝司法的主要目标，“宁可错杀千人，也不放过一个”。因此，在司法裁判规则上往往坚持有罪推定的立场，把被告作为对立的受审者而非诉讼主体。鉴于技术上的落后，古代审判官员极为重视口供，“断狱必取输服供词”，“无供不录案”成为断狱原则。在有罪推定思想的指引下，刑讯逼供被合法化（《唐律》《宋刑统》《明律》皆有关于刑讯逼供的具体规定）。即使到了近代，统治阶级也对社会上的犯罪行为抱有成见，对当事人态度恶劣，认为他们破坏社会稳定，是社会公敌。直到今天，社会公众对犯罪分子的态度也是“欲除之而后快”，第一点是想不到保护犯罪人权利的。在民愤的影响下，管理者一度从社会稳定的传统观念出发，犯罪人正当权利被漠视，无罪推定之阴魂不散一眼可见。

　　（二）限制的承认阶段

　　《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据无罪推定原则及科学规范的要求来衡量，该条文前半句最后缺少“有罪”和“且生效”五字，后半句应改为“对任何人都应确定或推定为无罪”。[⑩]该规定只是确认了法院审判权专属性而已，不仅离无罪推定甚远，也缺乏实际的操作性。笔者认为，我国1997年《刑事诉讼法》并没有在“完整”意义上确立无罪推定原则。这种不完整状态体现了无罪推定原则中国化的艰难。不仅仅是无罪推定精神在其它法条中得不到体现，更严重的是，某些法条还和无罪推定原则相抵触。《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”；第95条规定：“侦察人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词”；第155条规定：“被告人在法庭上有义务接受公诉人、审判人员的讯问（而非‘发问’或‘询问’）”。这些规定表明：被追诉人在一定程度上承担着证明自己是否有罪的法律责任，其前提中实际上已经隐含了其“有罪”的认定。[11]不仅如此，我国目前对于非法证据的效力未作具体规定，这使得疑罪从无在立法和实务上存有缺陷。根据无罪推定观念，应将刑诉法140条第4款规定中的“可以不起诉”改为“应当不起诉”，且对证据不足指控罪名不成立的案件作无罪判决。最高院的司法解释却为检察机关大开方便之门（检察机关在疑案中又发现新证据时可重新起诉，此时人民法院应当受理），这让因“疑罪从无”作出的无罪判决效力上具有不确定性，势必严重影响法律的权威性。

　　（三）完全的无罪推定：改革的方向

　　法治国家的实现不是一蹴而就的，它需要一步一步积累经验。从司法理念看，刑事司法进步的历程大致是这样的：有义务本位到权利本位再到社会本位。义务本位专指在不承认无罪推定阶段，被追诉者在刑事诉讼活动中只有义务（自证其罪、主动坦白等义务）而没有权利，一切均以国家机关享有各种权力为主导。在这一观念立场下，刑讯逼供合法化，“捶楚之下何求不得”，要约束司法权搞无罪推定无疑是天方夜谭。随着资本主义的萌芽、市场经济的发展，取而代之的是对权利的初步保护，即权利本位观念，理论上、立法上和司法实践开始接受无罪推定观念同时在该观念的指引下开始重视保护被追诉人的人格尊严和诉讼主体地位。法治是不断前进的，它势必向更高层次发展，即走向社会本位立场而完全实现无罪推定观念，并在对其合理精神内核全部吸收的基础上寻求更广的外延。

　　四、无罪推定原则的观念要求

　　专制社会的法制强调对违法犯罪者的制裁，而不考虑其人权保护。民主社会则不同，对权力的制约和对权利的维护成为刑事法治的精神皈依。所谓制约，即法律对司法权限设定一定范围的约束，把司法机关的具体工作规范在一定的框架内。随着社会的发展，克制应成为无罪推定原则在观念上的新要求。亚里士多德认为，法官应当具备四种美德，即公正、节制、谨慎和坚韧。[12]所谓节制或克制是指在无罪规定原则下，公安司法机关乃至当事人本身均应正确深刻的理解法律，加强自我约束，合理的行使裁量权并通过正当的程序做出处理结果争取做到司法公正。制约从外面，克制从内心，共同保证司法人员对无罪推定原则的遵守。克制的要求具体有：

　　（一）法官的克制

　　享有统一定罪权的审判机关要克制，法官应自觉保持中立、公正、无私的解决争端。现实生活中常见的情况是，法官对当事人及其律师的态度与法官对控诉机关的态度截然不同，“进门三分罪”，这样怎么能让社会公众信服呢！偏见让人无奈，司法腐败更让人痛心。为什么法官会放纵自己，办出种种“关系案”、“人情案”和“金钱案”呢？笔者认为，还是两个原因：制度的缺憾和观念的庸俗。要改变这种情况，第一，不管是法院的组织结构，还是政府的制度安排，或者是社会舆论，都需要给法官创造一种比较宽松的环境。比如，只要秉诸良心行事，哪怕作出的判决可能是不正确的，也不应受到追究。这幅蓝图离现实似乎过于遥远，但我们不能为了解决眼前的问题而妨碍实现一个更为长远的目标。第二，教育法官保持自尊，激发法官的道德勇气。这样法官就会真正把自己放在一个更高尚的层次上来要求自己，从而避免法官的“庸俗化”。

　 （二）侦察机关也应克制

　　我国侦察机关业务水平参差不齐，传统的限期破案方法或政府对破案率的追求容易造成其心理压力，侦察人员急于破案就往往违规开展活动，比如刑讯逼供。首先，侦查机关需自我约束。侦查机关在侦查阶段应把犯罪嫌疑人作为无罪的人看待，如果侦查人员先入为主把犯罪嫌疑人等同于罪犯，收集证据只是为了证实自己的判断是正确的，就会出现收集证据过程中背离证据收集客观、全面的要求，潜意识里注重证明有罪、罪重证据的收集而忽视证明罪轻和无罪的证据。[13]审讯过程中，“你说不是你干的，你说是谁干的”……等有罪推定式讯问话语，显然与无罪推定原则背道而驰。这时侦查机关主动克制这种错误思想就变得意义非常。其次，检察机关要加强自律，按客观事实办事。检察机关工作的目的在于通过行使职能发掘事实真相，全面地收集证据，不隐瞒无罪证据，做好法制监督，而不是把被告送进监狱。在审查起诉阶段，审查起诉机关有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解，充分尊重其沉默权，当犯罪嫌人拒绝回答或保持沉默时应立即停止讯问，这不仅利于防止和减少因被刑讯逼供人翻供而使诉讼进程受阻，更是无罪推定原则在观念上的要求之一。

　　（三）被告人律师应积极为其当事人辩护

　　在美国，刑事诉讼中律师只对当事人负责，辩护期间得知的有关其当事人的任何秘密均不得告知司法机关。而且，律师可以采用任何辩护方式来争得陪审团的信任。相对于西方发达国家而言，我国律师的权利要少的多。但是，正因为权利的稀少，才应该积极利用这些权利，使它们的功效发挥到最大。不过，在司法实践中，我国刑事辩护律师在受理刑事案件后就承担了很大的舆论压力，传统儒家的道德感无形中制约了他们主观能动性的发挥。另一方面，因为传统观念的根深蒂固，被告人一旦被起诉就被认为是有问题的，作为其代理律师心理上也容易先入为主的为其当事人定了罪。这些都可能导致冤假错案的产生。只有作为被告人利益代表的辩护律师真正树立了无罪推定的观念，真正把自己的当事人看作是无罪的，司法公正才会更好的实现。

　　（四）被告人在诉讼中须自我转型

　　作为被告人，首先要明确一个问题，即在法庭审判定罪之前自己不是受审的对象，而是独立的诉讼主体。在无罪推定观念下，自己有资格与控诉方地参加诉讼。在诉讼活动中，本来被告人就处于弱势地位而无法与强大的控诉机关抗衡，如果再被戴上“有罪待勘”的身份，何谈正义、公平？！其次，被告人出庭形象也需改变。由于我国取保候审率极低，被告人被长期拘押非常普遍，无论从精神面貌还是庭审时的着装上（被告是穿囚服出现的）都深深打上了有罪的“烙印”。而同样采用无罪推定的美国，庭审中被告和原告坐的席位是相同的，都是西装革履的打扮，让人很难辨识在以下的法庭辩论中究竟是谁准备把谁送进监狱。这种情况下当然更有利于实现司法的正义。

　　通过以上的分析，我们看到在中国长期的司法实践中，“有罪推定”作为一种思维定势无时不在禁锢着人们的头脑。因此要使无罪推定在现实刑诉活动中行之有效，除了继续完善制度设计外，还须提升司法观念加以引导。当下中国，基于公民权利意识的觉醒而引发的法律革命正在悄然萌动，公民法律意识的提高，权利意识的增强，对生命、自由价值的崇尚，必将成为推动我国法律制度改革的重要力量。我们相信，随着社会公众和司法人员法制观念的提升，真正的无罪推定一定会实现！

　　参考文献：

　　[1]樊崇义：《〈刑事诉讼法〉再修改的理性思考(上)》[J]，法学杂志•2008年第1期

[2]何家弘、廖明：《从权力本位的执法观专项权利本位的执法观》[R]

[3]沈德咏 ：《刑事诉讼人权保障》《超期羁押与人权保障》[M]中国检察院出版社 2004年 第87-93页

　　[4]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，中国大百科全书出版社1993版，第31页

　　[5]陈业宏、唐鸣：《中外司法制度比较》[M]，商务印书馆，2004版，327-330页

　　[6]梁玉霞：《无罪推定与我国人权保护问题浅析》[J]，河北法学，2005年12期

　　[7]刘辉明：《从人权保障视角考量我国无罪推定原则的适用》[J]，法律之星，2007年

　　[8]《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正）

　　[9]谢进杰，《“疑罪从无”在实践中艰难的展开》[J]，犯罪研究，2005年06期

　　[10] 金立河：《“疑罪从无”诉讼原则浅析》[J]，辽源市西安区人民法院

　　[11]葛琳：《无罪判决为何凤毛麟角》[N]，南方周末,2005-6-16

　　[12]何家弘：《沉默权制度及刑事司法的价值取向》[N]，载于《国家检察官学院学报》2000年第4期,第43页。

　　[13]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》[M]，生活•读书•新知三联书店1997年版，第24-25页。

　　[14]《明史•海瑞传》[M]，第789页。

　　[①]樊崇义：《〈刑事诉讼法〉再修改的理性思考(上)》[J]，法学杂志•2008年第1期。

　　[②]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》[M]，生活•读书•新知三联书店1997年版，第24页。

　　[③]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》[M]，生活•读书•新知三联书店1997年版，第25页。

　　[④]《尚书•大禹谟》

　　[⑤]同上，第289页。

　　[⑥]【英】沃尔特•白芝浩：《英国宪法》，商务印书馆2005年版，蒂53页。

　　[⑦]同上，第54页。

　　[⑧]《明史•海瑞传》[M]，第789页。

　　[⑨]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》[M]，生活•读书•新知三联书店1997年版，第25页。

　　[⑩]参见于绍元：浅论我国刑事诉讼法中的无罪推定原则》 ，载诉讼法理论与实践》 ，中国政法大学出版社1997 年版，第86页。

 山东省泰安市中级人民法院  王志忠