构建比较民事诉讼法学科体系的新探索——评常怡教授新著《比较民事诉讼法》

发布日期：2003-11-25 文章来源：互联网

　　作为一门年轻的学科，在我国的比较民事诉讼法学研究中，学科体系的建构可谓是当务之急，而怎样的体系才算科学呢？常怡教授主编的《比较民事诉讼法》对此作出了很好的解答。作为新中国有关比较民事诉讼法著述的集大成者，该书是我国比较民事诉讼发展史上的又一新的里程碑，尤为重要的是，它为我国比较民事诉讼法学科体系的构建作出了有益的尝试。可以预见，该书的问世将极大地推动我国民事诉讼法学尤其是比较民事诉讼法学的发展。这里笔者不揣浅陋，略呈管见，以求教于学界同仁。

　　一

　　比较法是1900年诞生于欧洲的一门年轻学科，此后，比较法得到长足的发展，迄今已是盛况空前。为什么比较法自其诞生之日起就得到世人的普遍重视呢？比较法的力量和魅力何在呢？

　　比较法可以开阔我们的眼界，“比较法把我们的眼光转向其它法律制度”，[1]使我们能在更广阔的认识背景下，透过其它国家或地区不同的法律制度，深入地洞察法律现象的本身，看到其后人类社会所面临的共同问题，并从解决这些问题的不同方法中获得解决这些问题的共同原则或规范的启迪。诚如许多比较法学家所言，“比较法作为一所‘真理的学校’充实了‘解决办法的仓库’，并且向那些有批判力的观察家提供机会，使他们能够认识在其时其地‘更好的解决办法’。[2]

　　“外国法能够给我们一种‘观念’，一种刺激，一种智慧的火花。”[3]外国法可以擦亮我们的眼睛，使我们能够发现本国法律机制中的缺陷与不足，尤其是在一国的立法过程中，比较法的这种力量和魅力将会得到进一步的展现。从法律史上来看，法律比较实际上从一开始就与立法活动密切关联。在某种程度上甚至可以说，法律比较的最初起因或动力，就是立法和改进立法的需要。事实上，差不多20世纪期间，世界各国立法无不以法律比较为其立法改进的重要途径。

　　我国自上个世纪70年代末改革开放以来，社会经济结构发生了巨大变化，与其相应，法律制度的变革与发展也取得了举世瞩目的成就。在某种程度上可以说，我国法律制度的变革与发展过程就是借鉴、吸纳国外先进立法例和经验的过程。在此过程中，无论人们是否意识到，法律比较实际上起着举足轻重的作用。改革开放以来我国大部分重要立法，都是在对各国法律进行广泛调查和比较研究的基础上制定的，都不同程度上采用了比较立法的方法。

　　在我国民事诉讼法学领域也大量运用比较研究的方法。不仅现行《民事诉讼法》是在比较借鉴了许多国家的立法例与先进经验基础上制定的，而且在二十世纪八十年代中后期进行的民事审判方式改革过程中，民事诉讼比较研究更是得到广泛应用。首先是理论界大量引进、介绍了国外民诉制度，并且翻译出版了一系列有关国外民事诉讼方面的专著。其次，民诉学者们在著述、写作中也都自觉不自觉的运用着比较研究的方法。最后，2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》中更是在对国外相关制度予以比较的基础上，大量吸收、借鉴了国外先进立法例和经验。尽管比较法在民事诉讼领域广泛应用，但是在对比较民事诉讼法进行系统的研究方面却相对滞后，全面系统研究比较民事诉讼法方面的专著更是凤毛麟角。

　　1991年沈达明编著的《比较民事诉讼法初论》（上下册）（以下简称《初论》），是我国首部较为系统全面介绍国外民事诉讼的专著，它开创了我国有关比较民事诉讼方面专著的先河，时至今日在我国民事诉讼领域依然有着深远的影响。但是以今天的眼光来看，《初论》也有以下不足：首先，《初论》的一些内容已经过时。《初论》首次出版至今已有十几年，在此期间无论英美法系抑或大陆法系一些国家或地区，都先后对自己国家或地区的民事诉讼法典或者规则进行了修改。[4]，书中有关这些方面的内容已经过时。其次，《初论》仅涉及英、美、法、德四国的民事诉讼制度，其它国家并没有涉及。最后，也是最重要的，该书编写体例尚欠科学。全书包括上述四国民事诉讼法概述、司法救济、证据、第一审程序、判决和上诉程序等几部分，这样的编写体例也自有其合理之处，但从科学的学科体系角度出发，它还算不上是一门完善的学科体系。一方面，民诉基本理论、执行程序以及涉外民事诉讼等部分在《初论》中未有体现。另一方面，《初论》资料的介绍较多而理论研究较少。然而在实行市场经济的今天，我国同其它国家或地区的交往日益频繁，涉外民事案件也日益增多，这必然需要我们尽可能多地去了解和认识国外民事诉讼制度，在此过程中比较民事诉讼法将会扮演着重要角色。此外我国已加入WTO，我国民事诉讼法与国际接轨已属必然，在这种背景下尤其需要对国外民事诉讼法有着更广泛、更深入地了解和认识。而系统、全面介绍和研究国外民事诉讼制度的专著无疑会有助于上述目的的实现。然而现有比较民事诉讼法的著作又远远不能满足这种需求，它们缺乏的是对国外民事诉讼进行全面系统的介绍和研究，现实需要一部系统、全面介绍和研究外国民事诉讼制度的专著，时代呼唤着这样一部体系完备的“比较民事诉讼法”。常怡教授推出的这部长达100多万字的《比较民事诉讼法》正契合了时代的需求和时代的精神！事实上编写这样一部《比较民事诉讼法》的设想最早可追溯到1983年，当时我国民诉学界的几位精英（柴发邦、江伟、杨荣新、曾绍度、刘家兴和常怡）商定编写一本有关外国民事诉讼的书，但因种种原因这本书一直没有编成，而常怡教授“衣带渐宽终不悔”，始终将此书的编写纳入其研究的视野之内，经不懈努力，该书终于得以面世。

　　二

　　《比较民事诉讼法》与以前的有关国外民事诉讼方面著作相比，无论是在内容还是编写体例上都具有开拓性和创新性，它反映了近年来我国关于外国民事诉讼理论研究的最新问题、最新成果。该书既是一部融理论性与实践性于一炉的适于研究生使用的好教材，又是一部具有较高学术水准的理论著作；既是一部资料翔实、材料丰富的工具书，又是一部关于外国民事诉讼理论研究的学术专著。更为紧要的是，该书为我国科学构建比较民事诉讼法学科体系进行了新的探索。任何一门学科都具有其自身的体系。而科学的学科体系至少应包括以下几部分：基础理论研究、学术研究、应用研究、比较研究和发展研究。《比较民事诉讼法》的编写体例与现行的“中国民事诉讼法学”编写体例相吻合，包括第一编民事诉讼法的基本原理、第二编总则编、第三编诉讼程序编、第四编特别程序编、第五编执行程序编和第六编涉外民事诉讼程序的特别规定编等六大部分。从此书的编写体例和内容来看，它已完全具备一门学科的学科体系。具体体现在以下几点：

　　1. 重视基础理论研究。理论研究是为了“探索未知”，它的作用在于理解说明社会现象，解决“是什么，为什么”的问题，它通过调查研究、搜集文献资料，运用理论思维的方法对客观存在的事物进行抽象和概括，从而反映事物的内部矛盾和联系。理论研究的成果必须是新观点、新认识和新原理。其中包括理论基础和基础理论两个层次的内容，理论基础是这门学科的指导思想、方法论，基础理论是该学科特有的基本理论或原理。《比较民事诉讼法》第一编就是民事诉讼基础理论，具体包括：诉讼价值、诉讼目的、诉讼模式、诉讼客体、既判力、诉权、诉讼标的、诉讼法律关系等。该书循以下路径对上述民事诉讼基本理论予以周详评介、研究：首先说明该命题的含义；其次对相关国家或地区的学术观点或学说予以介绍、评述；最后对我国的学说、观点予以评述，并提出作者自己的观点。

　　2. 突出学术研究，书中真知烁见颇多。学术研究主要是对知识形态进行深入化研究，对过去已经形成的理性认识进一步加工整理、补充完善，使之更加丰富和深化。它的作用在于进一步回答“为什么”的问题。比较法常常因没有观点而指责为“造就了一堆石头，然后弃之不用。”或者是“比较法在内容中冒着丢失其思想的危险。”[5]为避免比较法这种弱点，德国比较法学者茨威格特、克茨曾明确指出，“一部好的比较法教科书的功能不应当是给学生们塞满附加的外国法律资料；也许应当向他们提供‘诸种观点方法’和批判性的论证，依靠它们的帮助，使具体问题变成清清楚楚的、栩栩如生的，并且切合实际地描述出比较好的解决办法的。”[6]比较法是很容易导致仅为资料的堆砌而没有思想观点的。《比较民事诉讼法》很好地解决了这个问题，书中不仅资料丰富翔实而且尤其注重对资料的评析，并进而提出作者的观点看法。关于诉讼目的问题，书中首先对国外学说予以评介，然后对我国研究现状进行介绍、评析，最后指出作者的观点：诉讼目的乃利益保障。（p39-71）。该书注重学术研究，为此它不仅仅是一部工具书，更是一部学术专著。

　　3.不仅注重理论研究还重视应用研究，理论与实践相结合。应用研究主要是对社会中需要解决的实际问题进行研究，它是用所获得的理论去指导人们的社会实践，也就是解决“怎么办”的问题。任何一门学科都不是为了研究而研究而要为了一定的具体目的而研究，不要仅研究“如何”，即形式上的问题，而是要多研究“什么”，即内容上的问题，尤其是要理论与实践相结合。对二者的关系日本比较法学者大木雅夫有着很好地描述，“脱离实际研究的基础理论是空洞的，而没有基础理论的实际研究则不可能有光明的前途。”[7]比较法是一门内涵广泛，视野广阔，着眼长远的学科，比较法决不能成为只关心理论的元理论，只谈理论的准清谈。同样比较民事诉讼法也不应只关注理论研究，也应关注社会生活实际和法律秩序发展的需要，要服务于社会现实。《比较民事诉讼法》很好地践行了这一原则，它不仅注重理论研究而且注重社会实践。关于证据收集制度问题书中指出，我国在强调当事人证明责任的同时，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障。中国证据收集制度重心应转移到如何保障当事人证明权的实现问题上。（p533）

　　4.运用综合比较研究方法，在更广阔的视野下，不仅对国外民事诉讼制度予以比较而且还对我国有关制度予以比较。该书是一部比较研究方面的书，运用比较研究的方法是很自然的，但它的不同之处在于：首先，它运用综合比较的方法。比较研究有功能比较法、社会学比较法和法律的经济分析等多种方法，但每一种方法都有其不周全之处，“我们决不能用某一个单一的观点（指比较法的方法，笔者注）包容一切”。[8]《比较民事诉讼法》巧妙地运用了规范比较、功能比较和文化比较等多种方法。（绪论p4）其次，它比较的范围不仅仅局限于英、美、德、日、法等西方大国而且还对奥地利、我国台湾地区、我国澳门地区等一些小的国家或地区相关制度也予以比较。最后，尤为突出的是书中不仅对国外相关制度予以比较还对我国的有关制度也予以比较。比较法研究中，一个不良倾向是，仅对国外相关制度予以比较而没有对国内制度进行比较。为避免比较法的这一弱点，德国比较法学者就曾明确指出，“必须始终把比较法与对国内法律的研究密切结合起来”[9].《比较民事诉讼法》始终把对国外相关制度的比较与国内相关制度的比较密切结合，这也是该书的一大特色之一。

　　5.注重发展研究，书中许多内容具有前瞻性。一门学科要永葆青春，必然重视发展研究，理论上需不断创新，要走在实践的前面。发展研究是一种前瞻性的研究，对本门学科的理论和实践进行前瞻性分析、探索，从而为本门学科的实践提供超前性对策。该书非常关注发展研究，书中许多内容都具有前瞻性。关于民事诉讼模式发展趋势问题书中指出，西方各国都在努力构筑能够促进当事人与法官沟通的“对话型”的新的诉讼模式。（p93）

　　《比较民事诉讼法》将上述五个方面予以很好的安排，使其相互协调，有机结合，构成比较民事诉讼法学的完整体系。

　　三

　　常怡教授主编的《比较民事诉讼法》尽管博采众长，择善而从，但它亦存在一些缺漏之处：

　　1.该书认为比较民事诉讼法是一种方法，这是不全面的。比较法自从诞生之日起，对于其性质一直争论不休。有人持方法论，有人持学科论。现在，大家一般认为比较法既是一种研究方法又是一门学科。[10]而《比较民事诉讼法》却认为所谓比较民事诉讼法是指我们认识了解民事诉讼法律制度的一种方法。（绪论p4）这种认识是不全面的。当我们对具体的民事诉讼制度予以比较分析时，比较民事诉讼法是一研究方法。另一方面比较法又有其完整的学科体系，此时它也是一门学科（科学）。为此认为比较民事诉讼法仅为一门学科或仅是一种方法都是不全面的。

　　2.该书的写作风格并不统一。纵观全书不难发现，此书的写作风格前后不统一，大致有三种。一种是文笔流畅，思路清晰，有资料，有评析，有观点。一种是对资料的分析详细缜密，归纳出所比较制度的异同并分析其成因，同时指出我国改革的方向。另外一种是语言朴实，资料分析力度稍微有些欠缺。当然在该书后记中编者也指出了由于该书撰写作者多，在体例、逻辑、文风方面就难以完全做到统一、和谐。

　　3.有些章节内容稍欠丰满，并没有完全反映目前理论研究的最新成果。关于审级制度问题，是近年来理论研究的一个热点问题，已有多篇有力度、有影响的文章发表。其中有些还是从比较的角度对审级制度的相关问题予以深入、细致的探讨。然而该书对于审级制度问题的探讨、分析力度有些欠缺，而且对于目前理论研究的最新成果也没有完全反映。（p334－335）此外关于简易程序、小额诉讼程序等问题也是目前理论研究的热点问题，目前理论界对上述问题进行了多角度、多方位的探讨，已有许多最新研究成果，然而该书仅对简易程序、小额诉讼程序的概念、特征等予以常识性介绍，这些问题也同样存在着比较分析力度稍显欠缺而且也没有完全反映近年来理论研究的最新动向、最新成果。（p596-611）当然该书编写时间较长上述问题的存在也在所难免。

　　金无足赤，瑕不掩玉。纵观全书，无论是从内容上来看还是从编写体例上来看，该书都是近年来不可多得的一部具有较高实用价值和学术价值的比较民事诉讼法学专著。

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