关于民事诉讼基本结构的一个理论模型
发布日期：2003-11-25 文章来源： 互联网
一、“对抗？判定”的诉讼结构
1、“结构”的概念
所谓“结构”，一般指的是构成事物本身的各种要素以及这些要素相互结合相互作用的方式。作为诉讼程序的结构，考虑到程序是在时间上按一定顺序继起性地逐渐展开发生的现象这一特点，把不同的程序阶段理解为构成诉讼结构的主要因素，考察这些阶段之间的前后照应关系及相互影响规定的机制大概可属一种最为直接的结构分析。而且从不同的角度，还能够从特定的诉讼程序中抽象出几种这样的结构来。例如，在大陆法系德国法系统的民事诉讼中，一审程序在实体内容方面可能分为∶请求的提示与特定→争点的形成→以证据的提出和审查证据为中心的证明活动→作为最终结论而达到判决，等几个典型的阶段，这些阶段各自的内容及其相互结合方式就显示了诉讼程序在形成实体这方面的结构。另一方面，如果从诉讼逐渐展开的外观或纯粹的程序形式角度来看，起诉和受理→准备或准备程序→口头辩论期日或主要期日的开庭审理→判决的宣告等，则能够被视为构成完整的诉讼程序结构的不同要素，其内在或有机的联系成为对这种结构进行分析时的主要对象。
不过，尽管上述意义上的程序结构非常重要，这里却有必要透过这个层次上的结构，进一步深入到更为抽象、更为根本和深层的要素上去，考察这些要素之间的关系、相互作用机制以及由此而给整个程序带来的基本特征。因为，如果仅仅停留在上述较为直观的第一个层次的结构上，则很难说明这样的结构本身为何被需要或得以形成，而对更深层次上基本结构的分析考察可以帮助我们较深入地理解特定诉讼程序内在的价值指向、运行的动力机制以及可能发挥的功能作用。以下我将从渊源于西欧法律传统的民事诉讼中抽象出这样的根本性要素，并对体现在这些要素的关系或相互作用之中的内在价值指向和诉讼运行机制等程序结构的特征进行分析。
2、“对抗”和“判定”
存在于上述民事诉讼程序最根本的层次上、并直接间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素，可以简单地被名之为“对抗”和“判定”。“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分；而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互规定，就构成了诉讼程序的上述所谓深层的基本结构本身。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架，该目标制约规定了从一开始提示并确立有关纠纷的命题、一直到围绕这些命题进行证明等所有攻击防御活动的内容和实施方式。 另一方面，法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种拘束和限制，且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。在这个意义上，可以说互为前提的两个要素中，“判定” 的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判断形成的基础并在很大程度上直接决定了其内容。
作为规定了特定诉讼程序结构的基本要素，“对抗”和“判定”自有其特殊的内容和价值指向。制度上期待当事人双方在诉讼中进行的对抗是一种理性和有序的争议，是对事不对人的、仅仅围绕纠纷命题而展开的攻击防御活动。“对抗”一词所表示的两方当事人之间斗争、对立等因素，就其几乎在任何诉讼制度中都有反映或体现这一点而言，具有相当的普遍性。但这里想强调的是，对抗被视为诉讼的基调或作为诉讼结构性的要素，却只为一部分国家的诉讼制度所公认。例如，美国的诉讼直接称为“对抗制”（adversary system），在德国及日本等大陆法系国家的法学界，也把“两当事人对立”理解为诉讼本身的“构造”或“原理”。在此意义上，应该说作为结构性要素的对抗只是渊源于西欧法律传统的诉讼制度才具有的特征。从有关纠纷处理解决的一般理论这个角度来讲，进入处理纠纷的诉讼过程内之后仍意图性地将纠纷的双方当事人置于相互争执的地位上，从制度上要求他们继续实施对立抗争的纠纷行动，最后则以作为其纠纷行动结果的终局性判定来终结纠纷本身的做法，并不是解决纠纷的一种较具普遍性的方式。另外，即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。然而从当事人的对抗内在于纠纷本身，能够成为处理纠纷程序展开的基本动力，而纠纷当事人的合作则往往需要来自外部的不断要求甚至强制这一点来看，只有对抗才可能真正构成诉讼结构层次上的基本要素。关于当事人之间的对抗为什么能够成为诉讼程序的主体部分，除了应该立足于西欧特殊的历史文化及法律传统来考虑之外，从人们往往具有通过纠纷行为的实施才得以解决纠纷本身的心理净化机制、或者从对抗能够促进纠纷事实的充分展示并有利于查明案件真相等侧面也可以分别得到部分的说明。但是，在诉讼程序的制度性框架内仍然鼓励乃至要求当事人保持对抗关系或继续争议的相互作用，更为根本的层次上却应该说是当事人意思自治原则、或市场活动主体自我决定自我负责的价值在民事诉讼上的体现或投影。
另一方面，包含着“判断、裁断、决定”等意思在内的“判定”这一概念，首先意味着由处理纠纷的第三者所做出的、对纠纷当事人拥有拘束力的强制性结论。在此意义上，能够用来与判定相对照的是调解、和解等当事人通过妥协或合意而达到的纠纷解决，判定在制度上的典型表现就是判决。但是，裁断及强制性只是判定在第一个层次、甚至只是在表层上的含义，之所以使用“判定”一词是因为这个概念还有其他特殊的重大的含义。着眼于强制性判断以外的视角来使用判定这一概念的学者，当首推日本著名的中国法制史专家滋贺秀三教授。在他关于清代民事诉讼的研究中，滋贺教授指出，负责通过诉讼来处理解决民事纠纷（“听讼”）的地方官所下的“批”、“谕”、“断”等判断形式，都不存在“确定”的程序，也没有不再容许轻易加以改变的终局性。当事人可以无限期地逐级或越级上告申诉，各级官员也能够随时把已经审理完毕的案件推倒重来，其结果则往往是所谓“屡断屡翻”的现象 .与此相对，滋贺教授使用了“判定”概念来表示西欧法律传统下的诉讼经过不可逆的程序累积而最终达到的确定判决。在那里判定意味着诉讼在穷尽了一切程序手段后所获得的结论，实质上是包括了双方当事人在内的法的共同体针对特定案件而通过法官之口宣示出来的具体规范，原则上已不可再行更动 .因此，区别于强制性的角度，判定的一个特殊含义就是具有终局性的判断。判定概念另一层特殊的含义则在于，经过当事人的攻击防御活动之后而由法官做出的谁胜谁负的终局性裁断，并不直接是关于案情是非曲直的伦理性判断，其根本性质更接近于有关当事人攻击防御活动是成功还是失败的决定。在这个意义上，做出判定的第三者所具有的中立性不仅体现在诉讼过程中，即使在诉讼的结果上他仍然保持价值中立，达到的最终结论也只是一种技术性的决定。这种观念既是要求当事人对最终达到的诉讼结果负责的逻辑基础，也使设想一种能够有效地抑制个人价值判断和感情投入的、作为技术专家型判定者的法官形象成为可能。而后面这一点对于被称为“法治”的价值来说应该具有特别的意义。同时，无论对于“对抗”还是对于“判定”来说，其共同的或使两者连接起来的另一个基本价值指向就是程序的公正性。对抗必须在“fair play”（公平竞技）的原理下进行，判定的正当性基础也主要在于程序的展开是对等公平的。在此意义上，程序的公正性正是使具有这种结构的纠纷解决方式得以成立的关键，或者说也是使其得以维系的生命线。
3、“诉讼竞技说”与“对抗？判定”结构
不难看出，将对抗和判定的上述内容联系起来，就可能得到一种由这两个要素所构成或支撑的诉讼非常类似于体育竞技的印象。事实上，上面的讨论完全可以作为对于所谓“诉讼竞技理论”的一种注解。虽然极端的竞技理论即使在美国这样着重从对抗的角度来把握诉讼的国家也常常成为被批判的对象，但在试图说明渊源于西欧法律传统的诉讼程序所具有的深层结构时，这种理论却不失为有效的分析工具之一。日本著名的比较法史学专家、已故的野田良之教授在一篇论文中通过介绍法国学者路易？杰尔耐（Louis Gernet）的研究成果，对诉讼竞技理论作了相当精辟的说明 .据野田教授介绍，路易？杰尔耐是法国有关古希腊史学的权威，同时在古希腊及罗马的法律和诉讼等领域也有很深的造诣。他于1955年出版的一本关于古希腊法的论文集中，收有一篇标题为“竞技与法”的论文，对古希腊的诉讼和竞技的关系根据史实和词源概念的演化进行了生动的描述 .概括地说来，杰尔耐的结论就是古希腊的诉讼本是以在公众面前公开举行的竞技为原型而发展起来的 ，诉讼被理解为两个对手之间一种仪式化了的斗争或对抗，其使用的武器则是言词与证据。作为审判者的公共权力只是为了保障竞技公正进行的裁判，其作用仅仅是被动地适用建立在惯习上的规则。判决也不过是对斗争的结果一方所获得的胜利给以确认或作出宣言而已，公共权力原则上既不卷入判决的实体内容，也不负责直接执行判决。古希腊的这种诉讼观与西欧历史中“自己的事情自己解决”的个人自律性原理紧密相关，直接影响了后世的罗马法、盎格鲁？撒克逊法以及日尔曼法，因而可以说构成了整个西欧法律传统的一个极为重要的部分。“作为近代私法支柱之一的个人意思自治，在遥远的过去就早已发源于这里” .
在介绍了杰尔耐的“诉讼竞技说”之后，野田教授将这种西洋的诉讼观与包括中国与日本在内的“东洋法”传统作了比较。他指出，在西欧社会里，“争斗是社会的生理现象。社会因争斗才真正成为充满活力的社会。所以在那里对争斗并不做负面的评价。但是，争斗本质上总是必然地包含着陷入‘万人对万人的战争’状态这一危险，所以需要把争斗限定于某种公正的框架之内，人们也因此而强烈地意识到规则的重要性。对于社会生活来说尽管和平不可缺少，但和平并不因争斗的否定而实现，只有通过争斗而获得的和平才是人们所希望的”。与此相反，对于传统的东洋社会来说，“争斗被认为是搅乱社会安宁的负面因素。社会是自然而然形成的、从一开始就处于和平状态。争斗在那里只能是一种病理现象。所以，争斗应该被防患于未然，一旦发生争斗而到达不得不动用法律来处置的事态已经为时太晚。因此对法律的评价很难是积极肯定的，日常生活中人们的规范意识也相当稀薄。刑法就是针对未能防止争斗而造成的后果所采取的手术式措施，所以即使是在东洋社会里构成了法律核心的刑法，实质上也把自身的否定作为理想” .在这篇论文和其后的另一些研究中，野田教授进一步提出，西欧与中国、日本传统的法及诉讼之所以有这样的区别，很可能是根源于各自相异的自然条件、早期生存方式以及由此而来的不同精神文化结构 .
可以认为，上述“竞技性”的诉讼观从古希腊发源，中经罗马法而扩散到整个西欧圈，极大地影响了盎格鲁？撒克逊与日耳曼等民族的法律文化，并逐渐在西欧各国的诉讼中得到制度化的体现。随着西欧向北美、澳洲及世界各地的扩张，西欧法律文化在这方面的特点也获得了更大范围的普遍性。尽管在大陆法系与英美法系之间、以及在同属于西欧法律传统的这两大法系各国的诉讼制度之间存在多种多样的程序设计，但在这些不同或区别之下，仍存在着以“竞技性”的诉讼观为核心的某种共通的制度基盘或深层结构。本稿提示的“对抗？判定”模型就是尝试着对体现在不同诉讼制度中的这种共通的基盘或结构所做的一种理论描述。日本在历史上本不属于西欧法律文化传统，就比较法学的“法圈”划分而言，一般把传统的日本法与中国法一起划归于受到中国法强烈影响的“远东法圈” .但是，自明治维新以后，日本的近代法制先是接受法国法的影响，之后以德国法为蓝本而基本确立，第二次世界大战后在美国占领下进行的法制改革又大幅度地向美国法倾斜 .所以，现代日本的民事诉讼兼具大陆法系和英美法系的许多特征，构成了比较法上一个很有意义的研究对象。经过一百多年来持续地接受西欧法律传统的影响，尤其是在战后五○多年来日本社会自身所实现的现代化进展这个条件下，可以认为来源于西欧历史传统的“对抗？判定”结构已经在日本民事诉讼中扎下根来，并体现在其种种的制度设计及现实的程序运作之中。另一方面，日本的民事诉讼仍保留了某些渊源于“远东法圈”的特征，如调解制度的存在及运用等现象，就在有关“对抗？判定”结构与自身传统因素的关系这方面孕藏着为我们提供某种启示的可能。
二、“对抗？判定”结构与纠纷的妥善解决
1、“对抗”与“判定”的反命题
为了进一步追问“对抗？判定”作为诉讼基本结构的合理性和限度在哪里，以下想考虑并比较一下与“对抗”和“判定”方向相反的某些反命题。
作为“对抗”的反命题，可以设想一种纠纷解决方式，即纠纷的当事人双方一旦进入诉讼，就要求他们或采取某些措施使他们停止对立抗争的纠纷行动，或者脱离接触。在这种“休战”或暂时相互隔离的状态下，出面解决纠纷的第三者分别向当事人和周围的有关方面就纠纷事实等进行调查，在形成了解决方案后将当事人双方召集到一起说服或强制他们接受这种方案。其实，与鼓励并要求当事人继续采取纠纷行动的对抗式处理方式相比，这种让当事人立刻停止争斗的处理方式恐怕更符合我们的常识中关于“解决纠纷”的想像或形象。不用说，这种情况下第三者的活动才是程序的主体部分，而当事人只是他分别获取有关纠纷信息和说服强制的对象。这样一种“非对抗”的纠纷解决，与整个诉讼过程中当事人不可能总在“对抗”一样，任何现实的诉讼中都不太可能看到其纯粹的形态。但在我们考虑各种可能的纠纷解决样式时，这种“非对抗”性与“对抗”的性质同样，都并不缺少合理性。不过，相对于依靠当事人“对抗”的纠纷解决方式能够通过自我决定、自我负责的原理和利害分配判断的机制分散地、也相对容易地获得推动程序展开的动力和动员处理纠纷所需要的资源，“非对抗”的解决方式由于主要依靠第三者的主动行动并以集中的资源分配为基础，在一定条件下则很可能碰到动力不足和资源缺乏的难题。另一方面，还可以设想与具有非伦理性和技术性的“判定”方向相反的一种纠纷处理方式，即力图“深入案情”的第三者能够也需要尽可能多地了解纠纷的复杂微妙之处，并根据查明的事实及分清了的是非，站在正确的立场上帮助有错误的一方提高认识，或强制道德上值得谴责的当事人接受正确的结论。这种情况下，第三者在只追求并依托结论的实体正确性这一意义上仍然是中立的，但在现象上却因与有理的当事人一方保持一致，从而常常会呈现出一种可以称之为“当事人化”的外观。在第三者能够依托的实体正确性达不到清楚明白无可争议这样程度的场合，则“当事人化”的外观很容易使他的中立性遭致疑问，甚至卷进与当事人对立的尴尬处境。
从以上的比较，相信已经能够看出以“对抗”和“判定”作为最基本要素的诉讼结构所具有的相对合理性在哪里。但是这并不等于无条件地肯定这种诉讼结构的优越性，也不意味着这种结构不存在必须解决的困难问题。最主要的一个问题就是在这种结构中如何处理纠纷的实体或谁是谁非的方面，且这些方面与程序的公正具有什么关系。很显然，作为纠纷处理方式的一种，诉讼、审判在妥善地解决纠纷这方面的功能必须也达到相当的程度，才可能成为具有稳定性的制度在社会中存在下去。但是，上述关于“对抗”这一要素所拥有的动力机制和在动员分配资源方面的相对优势，其自身恐怕不能简单地等同于纠纷的妥善解决。尽管可以说至少是间接地促进纠纷从实体内容上得到妥善解决的特点，但这种特点与纠纷的实体解决之间究竟有什么关系、该特点除了发挥正面促进的作用外，是否还会出现影响或妨碍纠纷解决的负面功能等问题，都值得深入考虑。另一方面，“判定”要素作为一种本质上是技术性的决定，且正是由于其强调中立于纠纷本身的是非或标榜能够超脱于纠纷处理的实体内容这一特殊性质，该要素与妥善解决纠纷的关系就构成了上述主要问题中更加关键的另一个侧面。很清楚，任何一种以具有这样特殊含义的“判定”为基本要素的诉讼、审判结构，都必须做到在维持这一要素形式性、技术性等本质特征的同时，又使其能够有利或有助于纠纷在实体上得到妥善解决，或者至少是不致过分地影响解决纠纷功能的发挥，才可能作为一种真正合理的制度化结构而得以成立。以下就来考察一下，以“对抗”和“判定”作为基本要素的民事诉讼结构究竟如何处理从实体上达到纠纷的妥善解决这一问题。
2、“纠纷妥善解决”的两种状态
首先必须指出，关于什么状态才可以称之为纠纷的“妥善解决”，这本身就是一个非常多义的、需要仔细思考的问题。我们平常所说的纠纷被“解决”了，或纠纷的解决是“正确的”、“妥当的”等情况，在不同的情境下完全可以指的是性质上差异很大的事态。关于什么是“纠纷”、怎样才能叫“解决”，尽管也存在着指称多种不同事态的可能，但这里只把由第三者出面介入当事人之间已发生的冲突，并使双方当事人停止或终结了冲突状态的情况理解为“纠纷的解决” .而所谓“妥善的”或者“正确的”、“妥当的”纠纷解决，则是指以一定社会中被视为正义的规范及秩序为前提并通过做出某种符合这些规范或秩序理念的安排才达到冲突的结束。换言之，纠纷的解决是否具有正确性、妥当性，主要看是不是符合作为前提的一定规范，并直接取决于这种规范的具体内容。通过考察具体规范的内容来衡量某个纠纷的解决是否正确妥当尽管非常重要，却不是适合在这里做的工作。另一方面，纠纷的解决因符合一定规范或秩序理念而能够被称为“妥善的”这一层含义，对于我们思考上文提出的问题却至关紧要。因为，同样具有在符合作为前提的规范要求这一意义上的正确性或妥当性，纠纷在实体上得到的解决却可以呈现出明显的差异。而在实体上具有不同特点的的纠纷解决也就具有了不同含义的“正确性、妥当性”，并可以根据这些特点区分出不同的类型。以“对抗、判定”为基本要素的诉讼结构只是在与特定类型的纠纷解决在实体上所具有的“正确性、妥当性”联系起来时，才可能得到较深入的理解。
所谓以一定规范秩序为前提并努力按照这种规范秩序的要求来做出安排的纠纷解决，都意味着需要在某种范围内及程度上对纠纷过程中的事实或事态进行了解和确认。而纠纷的处理解决过程中对这些事实事态需要了解的范围和程度、以及了解确认的方法等方面的不同或差异，却能够在实体上产生出不同类型的“正确性、妥当性”来。在这里，我们可以首先构想一种比较理想的纠纷解决中所体现出来的正确性和妥当性。在这种纠纷处理解决过程中，第一，不仅了解过去在当事人之间已发生的纠纷事实，而且还需要把将来当事人双方的关系调整也纳入视野之内，尽量给以照顾；第二，不仅考虑所谓客观上发生并存在的事实，而且还努力掌握当事人的感情、情绪、主观想象等心理的精神上的因素，并对症下药式地做出适当对应；第三，不把信息的了解和纠纷的处理仅仅限定在当事人双方这一狭小的范围内，如果认为有必要还可以把周围一定范围内的其他人和事都纳入处理过程中，以寻求最佳的解决；第四，不仅仅停留在确认纠纷事实并按照作为前提的规范做出谁胜谁负的结论，而且往往还进一步积极地教育当事人，帮助他们提高认识水平和道德水平，使他们能够心悦诚服地采取正确的态度和行动。由于这样的一些特征，这种类型的纠纷解决还呈现出许多明显的优点，如达到的往往是纠纷的彻底解决而不只是一时的休战或纠纷潜在化；能够根据纠纷千差万别的具体情境提供有针对性的个别解决方案，从而使纠纷的解决更加个性化和更贴切地适应微妙的现实状况；与此相应，可以选择用来作为前提或根据的规范比较多样，且规范的适用也显得非常灵活，可以随机应变地掌握分寸或火候，等等。这样的纠纷解决及其在实体上能够达到的正确性、妥当性，相信对于任何社会来讲都是一种值得追求的理想境界。
但是，与这种纠纷解决相区别，或者说与其上述的种种特点相对照，还存在着另一种仍然可以在实体上形容为“妥善的”纠纷解决。在这种类型的纠纷处理解决过程中，第一，对于双方当事人将来关系的调整，原则上并不考虑，对纠纷事实的了解把握基本上被限定在过去已经发生的事实这一范围内；第二，尽量防止甚至排除当事人把感情、情绪、想象等主观方面的因素带进纠纷处理过程，纠纷的解决集中在所谓客观地发生了并存在着的事实上；第三，严格地把当事人以及他们之间发生的纠纷与周围其他的人和事区别开来，纠纷的解决限定在有时不过是人为划分出来的特定案件和当事人资格这一较狭小的范围内；第四，纠纷的解决以把握并确认了一定的事实，并在此基础上适用一定规范做出谁胜谁负的结论为满足。正因为有这样一些特点，这种类型的处理不一定总是能够达到纠纷的彻底解决，而常常只是使纠纷潜在化或换一种方式继续存在；同时，这种处理方式强调不是纠纷解决的个性化，而是“同样情况同等对待”的一般性、普遍性；最后，为了达到这种一般性、普遍性，作为前提的规范本身往往被要求必须是明确的、可视的，没有太大的选择余地，在适用上鼓励的也不是随机应变的灵活性而是严格遵照规范的依法性。
3、两种纠纷解决状态的比较
与前一种纠纷解决的类型相比，后一种类型显然存在着很多局限，如果仅仅就解决纠纷的功能这一方面来说，恐怕确实远远称不上是一种理想的纠纷解决方式。但是，后一种类型的纠纷解决在同样以一定社会中被视为正义体现的规范及秩序理念为前提，且能够做出符合这些规范的实体安排这一点我们所给定的定义上，仍然可以说是一种“正确的、妥当的”纠纷解决方式。不仅如此，更重要的是，当人们在追求前一类型的纠纷解决时，总会发现或逐渐地意识到为了真正实现这种理想的纠纷处理解决方式，在需要付出的资源或成本、对出面解决纠纷的第三者素质和信赖上的极高期待以及在其他社会条件方面的要求往往很难达到。于是，在并不完全放弃这种理想的同时，相对而言比较容易达成的后一种类型的纠纷解决，就作为不得已可以“退而求其次”的次善选择进入了人们的视野。事实上，包括日本在内的所谓西欧近代型法制中的诉讼、审判正是把所追求的纠纷解决目标定位在后一种类型的“正确性、妥当性”上。但这些国家同时也都企图在社会的其他领域继续追求前一种类型的纠纷解决，而在法院所进行的诉讼、审判一方面希望与其他领域的这类纠纷解决合理分工又相互呼应，另一方面在诉讼审判中，虽然只能是部分地、但也尽可能地向前一类型的纠纷解决靠拢。不过，由于纠纷解决的这两种类型之间存在的区别及内在矛盾，这些努力要获得理想的成果都并不容易。因为两种类型之间的区别尽管也有只是最低限度和最大限度等程度之分的侧面，但更多的场合下，两者的区别却意味着两种不同“正确性、妥当性”之间的关系存在着相互对立乃至互不相容的另一侧面。例如从以下的情况就可以看到这一点∶对于第一种类型的纠纷解决来说，把确认过去某些事实是否真正发生作为解决纠纷的重点不仅常常显得无此必要，而且有时候过分拘泥于过去或所谓客观事实反而会妨碍纠纷本身得到圆满妥当的彻底解决；但对于第二种类型来说，如果无限度地允许当事人把自己认为有关的任何事项以及情绪的发泄等心理方面因素都带进纠纷处理过程的话，则其追求的纠纷解决“正确、妥当”同样可能无从实现。
三、“对抗？判定”结构下诉讼的纠纷解决机制
1、“对抗”与纠纷的解决
鉴于这些历史形成和制度性的状况，考虑以“对抗、判定”作为基本要素的诉讼结构如何、又能够在什么样的程度达到实体上妥善的纠纷解决这一问题，应该主要从上述第二种纠纷解决的类型出发。可以看出，这种类型的纠纷解决在实体上所能达到的“正确性、妥当性”与体现了“对抗”和“判定”的诉讼、审判程序有着紧密结合、相互支撑的关系。首先，可以考察一下“对抗”这一基本要素与纠纷解决的“正确性、妥当性”之间的关系。正如上文已经强调了的那样，这里所说的“正确性、妥当性”以某种明确的、可视的规范为前提，并建立在只局限于双方当事人之间过去已发生的、且通过诉讼程序被提示出来和加以证明的所谓客观事实之上。这个特征给诉讼中当事人之间的相互作用提供了基本的框架，限定了对抗只能是通过客观事实的提示和围绕这类事实的辩论说理来展开，从而才使对抗性的诉讼程序成为可能。如果没有这个框架或失去这种限定，只消想一想纠纷当事人的对话漫无边际时可能消耗的时间，或者更糟糕的情况下双方当事人陷入情绪性的发泄时出现不可收拾的敌意和对立等日常性的场景，对抗是如何地不适合用来作为解决纠纷的方法这一点就很清楚了。同时在另一方面，对抗能够最大限度地促进、刺激双方当事人在上述框架内尽量提示并努力证明有利于自己的论点及事实，从而使纠纷解决的正确性、妥当性在实体上获得尽可能有力的支撑。而且这种情况下纠纷解决所能达到的正确性、妥当性，并不只是有了更充分的信息基础。因为，无论当事人个人的具体情况以及双方在社会中的力量对比关系怎样、在依凭的仅仅是“摆事实、讲道理”这一点上，对抗作为一种能够保证当事人站在对等的地位上解决他们之间问题的相互作用，不仅具有保障程序公正的含义，也意味着给实体的处理解决结果带来了超越当事人实际在社会中所处强弱态势的正义内容。
不过，仅仅把对抗式的纠纷解决能够为实体上达到正确性、妥当性做出的贡献理解为可能促进获得更多信息和保证纠纷解决结果具有超越双方当事人力量对比关系的公正内容仍然不够。因为，非对抗式的纠纷解决，如上述暂时隔离当事人双方而由第三者出面收集信息和形成解决方案的办法等，在第三者非常认真负责、积极主动且具备高度的公正性等条件下，完全可能达到同样的效果。对于确保纠纷解决在实体上的正确性、妥当性来讲，对抗发挥的另一种更重要的、也是独特的功能在于尊重当事人的主体性，在什么是实体的正确和妥当这一问题上给以他们充分的选择和做出决定的机会。正是因为具有这样的功能，以“对抗”为基本要素的纠纷解决能够通过当事人自行负责的机制来相对成功地解决、或者也可以说只是有效地回避围绕实体性价值极容易发生的见仁见智、意见无法统一的困难问题。在社会生活中，或者由于作为前提的规范尚不明确或需要发展，或者由于价值观和利益的现实对立，关于究竟什么才是特定纠纷“正确的、妥当”的解决，不可能立刻得出所有人都能接受的答案这种情况总会存在。或者不妨说，其实绝大部分纠纷都不存在所谓唯一正确的解决，这才是现实生活中的一般情形。对抗式的纠纷解决由于把摸索并形成这种答案的任务连同责任都交给了具有直接利害关系、也极易产生不同意见和不满的当事人，在程序的安排使当事人能够清楚地认识到无论纠纷解决的结果如何，都不过是自己与对方在对抗的相互作用过程中做出选择、采取行动的产物这一前提下，实体上纠纷解决的所谓“正确性、妥当性”作为价值或利益关系的一种暂定安排能够通过当事人的这种相互作用机制被生产出来，并因为当事人等利害关系者在制度上暂时地失去了再行挑战的机会而获得一定程度的稳定性。在这里，“妥善的纠纷解决”已经不具有对于任何人来说、在任何时间空间内都明白无误的那种“客观正确性”，也不代表人人都会毫无异议地认可的“绝对正义”，而只是被理解为人们在维持秩序的同时又随时准备重新形成秩序的社会生活过程中获得的一种既具备相对安定性又蕴含着可变性的新起点。在此意义上，对抗意味着以一种程序性的制度安排来部分地置换了实体上“正确性、妥当性”概念的含义，从而使许多宝贵的社会资源，本来可能倾注在不太具备建设性的终极性追求之中，现在却能够被转移或重新配置到更具可操作性和更易于产生现实成果的制度实践上去。
2、“判定”与纠纷的解决
另一方面，就“判定”这一要素而言，尽管其基本性质是对当事人在诉讼过程中展开攻击防御活动的结果所给以的确认，但因为同时也是依照作为前提的实体法规范做出的胜负判断，所以能够说在内容上直接体现反映了上述第二种类型的“正确性、妥当性”。在判定的中立性、技术性与这种实体上的正确性、妥当性之间存在着二律背反式的内在联系，其逻辑结构呈现出一种十分精巧的悖论。首先正如上文已经提及的那样，判定的中立性表现在回避了直接对当事人之间在进入诉讼前发生的纠纷事实做出伦理性判断，而将判断的重点放在对当事人提示这些事实并证明其有无的诉讼活动是否成功这样一种技术性的处理上。其次，判定的中立性还与严格遵照作为前提的实体规范紧密相关。在逻辑上，做出判定者的任务只是将既定的实体规范适用于已经确认的事实，按照三段论式的推论，谁胜谁负的结果即可近乎于自动地得出。只要判定者严格遵从规范，他原则上并不对适用规范推出的结果负责，而且也正是在此意义上，判定者仍然中立于这种结果所包含着的道义方面、价值方面或伦理性的评价。虽然应该说，无论是客观地发生于诉讼之前的诉讼事实本身，还是针对已经被确认的事实而得到适用的规范，其实都不可能与价值的伦理的判断相分离，或者不如说都是直接以某些价值和伦理性标准作为内容的。但是，以特定类型诉讼结构的整体作为前提，判定这一要素却可能通过上述的逻辑及程序装置，在使得对纠纷事实的确认和规范的适用都能够充分体现实体上“正确、妥当”等伦理性内容的同时，又使这种体现过程本身始终保持了回避伦理性判断的中立性、技术性。通过“判定”来达成结论在实体上的“正确妥当”是一个逻辑上的两阶段结构，即判定只是用针对当事人提示并证明纠纷事实的努力是否成功的判断代替了客观事实本身究竟如何的判断，并用规范的适用来代替了对已得到确认的事实进行价值上或伦理性的评价，但实际上达到的效果却完全是一样的。换言之，“判定”这一要素同样具有利用一定程序安排来部分地置换或替代实体上“正确性、妥当性”内涵的作用，并通过这样的机制有效地发挥了体现和支撑“妥善解决纠纷”的功能。当然，在现实的诉讼审判过程中，要把关于当事人举证辩论的活动是否成功的判断从关于客观事实究竟如何的判断区别开来实际上非常困难，而且作为判定前提的实体法规范并不一定总是明确可视，判定者也未必总能够严格地按照三段论法适用规范。但尽管如此，上述的这些观念作为一套基本上为法律家和社会普遍接受的意识形态，仍然发挥着维系判定这一要素在特定诉讼结构中所占据重要位置的作用。
3、“对抗、判定”结构的实体规范前提
从以上的分析可以看出，以“对抗、判定”作为基本要素的诉讼结构和较容易与这种程序结构相结合的第二种类型的纠纷解决，其共通的一个重要前提在于某种明确的、可视的规范既存或事先存在这样一种观念。或者说，这种观念正是使两者得以紧密结合、相互支撑的关键所在。在西方的历史和文化背景下，民事实体法规范被理解为直接来源于社会自身在有关财产和身分关系的秩序中长期逐渐地形成并保持下来的传统 .实体法规范既存的观念以及对体现在这种规范中的“正确性、妥当性”所抱有的一般信赖就建立在这种无言的理解之上。一般来说，国家的民事立法发挥的只是使规范得到明确化和可视性外观的功能，法官在审判中适用实体法规范的工作也被视为发现已经存在的法并使其转化为具体权利义务的确定或分配。另外一方面，社会中经常发生的纠纷又在不断地使既存的实体法规范秩序发生局部动摇或流动化，而包括修改、废除和重新制订法律等在内的立法事业和处理解决一个个诉讼案件的司法程序也在确认并维持这些规范的同时，又在不间断地更动、发展和创制它们。作为一种生活秩序以及体现于其中的文化传统，实体法规范正是通过这样的社会机制，才既保持了一定的连续性和稳定性，但又始终处于一个可变的动态发展过程之中。而在这种机制中，以“对抗、判定”为特征的诉讼程序与具有这样性质的实体法规范内在联系、相互依存，发挥了极为重要的作用 .就实体法与程序法或诉讼中程序与实体的关系而言，相信上文所揭示的两者联系和相互作用的机制已经说明，并不存在实体高于程序还是程序高于实体、或者实体法与程序法哪一个更重要等问题。在西方的法律传统这一特定语境中，两者是互为前提、缺一不可的。
四、“对抗？判定”结构作用的复杂性
1、“对抗？判定”结构对纠纷解决的负面影响
以上，分别就“对抗”和“判定”两个基本要素与特定类型的纠纷解决在实体上达成“正确性、妥当性”的内在联系以及相互作用机制作了分析阐述。但是，在上述特定类型的纠纷解决处理过程中，这两个要素是否只会对实体上的正确性、妥当性发挥积极正面的促进作用呢？显然，问题还有另外一面。必须承认，即使是在这种特定类型的纠纷解决之中，对抗和判定仍然存在可能限制、妨碍乃至牺牲实体上正确性、妥当性的另一个侧面。上面已经说过，该类型中所谓妥善的纠纷解决，很大程度上仍取决于是否能够获得一定范围内有关纠纷事实的足够信息。但是，在判定者只是通过当事人的对抗来间接地获得这种信息的情况下，由于经过了当事人的“过滤”，信息可能会更不完全。还有，围绕纠纷事实和证据的对抗尽管能够超越当事人在现实生活中的力量对比关系从而在诉讼中把双方置于对等的地位，但仍难以防止某一方当事人把自己的力量转化为提示证据和辩论能力方面的绝对优势所造成的实质上不对等。而这种实质上的不对等显然更容易导致纠纷解决的结果遭到扭曲。同时，判定一旦确定原则上即不再容许任何争议的终局性，常常意味着对实体上追求正确妥当的限制。而且，与对抗的结果总有胜负的观念相联系，判定“要么全有、要么全无”的一刀两断式性质，也常常会使为了妥当解决具体纠纷需要得到考虑和照顾的微妙之处遭到忽视。此外，在判定基本上只是针对当事人对抗结果做出的判断这一原理下做出的如一方当事人不出庭时的缺席判决等制度安排，实际上往往直接建立在牺牲对实体上正确性、妥当性的追求之上。从这些情形来看，也能够说对抗和判定限制、妨碍乃至牺牲实体上正确性、妥当性的侧面同样内在于这两个要素自身的本质之中。因此，对于以对抗和判定为基本要素包含的诉讼结构来说，一个重要的问题就是如何通过利弊的权衡调整以及采取适当的妥协等办法，来做到在坚持其根本性质与尽可能地追求实体上妥善的纠纷解决这两者之间保持一定平衡。
但是，在以对抗和判定作为基本要素的诉讼结构中，如何有限度却又尽可能地实现第一种类型的“妥善解决纠纷”构成了更为困难的问题。上文已经提到过，西欧近代型的诉讼审判尽管把纠纷解决的目标基本限定在第二种类型上，但也没有完全放弃在可能的情况下追求第一种类型的“正确性、妥当性”。困难在于西欧近代型诉讼结构中的对抗和判定这两个要素，往往与第一种类型的纠纷解决呈现出性质上直接相互排斥的关系。关于这一点，只消想一想当事人之间的对抗带有情绪因素时可能导致的纠纷不可收拾、判定的对象范围不限于胜败而极为扩散时可能给判定者带来难以承受的负担和责任等等情形即可明白。由于很难在对抗、判定与第一种类型的纠纷解决之间找到相互联系、相互配合的契合点，西欧近代型的诉讼结构追求这种类型的“妥善解决”往往只是在能够暂时搁置这两个要素的条件下才得以实现。在有的场合中，也可能需要做出在一定程度上牺牲对抗和判定的性质来尽力达到第一种类型的“正确性、妥当性”这样的妥协。
2、“对抗、判定”结构与“正当性”、“效率性”概念
以上就以西欧法律传统为背景的诉讼所具有的深层结构及其运作的一般机制进行了一个大略的分析。最后，似乎还有必要对诉讼审判的“正当性”、“效率性”这两个关键性的概念与这种结构的关系做些说明。作为笔者自身给出的定义，诉讼审判的所谓“正当性”简单说来就是指诉讼审判的过程及结果在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质 .纠纷在实体上得到正确妥当的解决在许多场合可以意味着诉讼审判具有了正当性，但实体上的正确性或妥当性却不能直接等同于正当性。例如，当事人明明借了钱给他人却因不能出示收据而遭致的败诉、或者因为当事人的一方不出庭而可能做出的缺席判决等情况，尽管不一定符合实体上的正确性或妥当性，在诉讼制度上却具有正当性。在类似的许多情况下，一旦给以了当事人充分的程序保障，诉讼审判的过程和结果即获得了正当性。一般而言，正当性可以被理解为是实体正义与程序正义的一种蕴涵着张力的结合。以对抗和判定作为基本要素的诉讼结构无疑也必须在为当事人和社会上一般人普遍承认接受的意义上获得制度上的正当性，才能在社会中存立下去。但必须看到对抗与判定两个要素由于其上述的特殊性质所致，主要是从提供程序保障方面的条件来为实现正当性做出贡献的。因此，上面所描述的关于这两个要素与实体上解决纠纷的正确性、妥当性之间的关系，在很大程度上能够作为对抗和判定在使诉讼审判获得正当性的机制和过程中所发挥的作用来看待。另一方面，诉讼审判的所谓“效率性”大致指的是在确保正当性的同时又尽可能迅速和成本低廉地解决纠纷的性质。贯穿整个诉讼过程，效率性与正当性这两种价值要求既能够相互补充促进，又经常可能处于某种相互抵触矛盾的紧张状态之中 .对抗和判定作为特定诉讼结构的基本要素，在都能够为确保正当性或提高效率性做出贡献的同时，也存在分别与这两种要求相抵触的可能。因此，对于正当性和效率性关系的调整在技术上常常能够通过对涉及到两个基本要素的程序进行调整来进行。关于对抗、判定与正当性、效率性的关系，最好的说明就是围绕特定的程序领域对这类技术性调整做出具体描述。这项任务将在以下的各个章节中陆续去做。
3、结语
当然，任何诉讼、审判制度都不可能只是依据对抗和判定两个要素就做出完全的说明。这不仅是因为诉讼的许多具体内容不能单纯地只由当事人之间的对抗和第三者的判定来构成，而且即使在需要对抗或判定的地方，也常常有必要根据价值的或政策性的要求来对这两个要素的位置和作用做出不同程度的限制性调整。而且，每一个特定的诉讼制度都因为其置身于其中的社会所具有的种种特殊条件或背景而呈现出多种多样的特点。许多这类特点可能仅仅来源于事务处理的需要，也可能只是在长期以来的诉讼实务中逐渐形成的习惯而已。但是，除去许多难以比较、甚至也许是不能作为参考的因素以外，在能够说明特定类型的诉讼所具有的深层结构以及基本的运作机制，说明这种诉讼结构内在的价值指向和动力装置等方面，对抗和判定作为基本结构要素，其理论意义不可低估。
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