刑罚进化论纲（三）

第三部分 刑罚进化的动因

　　根据前面的论述，刑罚不是从来就有的，它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么，刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢？

　　一、社会经济关系的变革

　　生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之，刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。

　　刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致，每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式，一旦社会的生产方式发生变化，为了适应这种变化，上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律，在历经这种由生产关系，也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时，法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用，起着一种对社会的重大控制作用，这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果，而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义，是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。

　　从采集到食物生产的发展，促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性，也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里，商品生产和交换的规模还不大，人们作为整体来活动，财富共有。随着生产的发展，逐渐有了剩余产品，商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大，必然会产生私有制，于是人有了个体的（权利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 .[75]同时，商品也是天生的不平等派，它必然带来财富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生，为保护他们既得的利益，刑法就必然产生。

　　经济基础也是社会变革的根本性决定因素，法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一，这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径：政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”，这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分，但从决定变法的根本原因来看，不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化，导致了社会结构的变化，从而引起了法律发生相应的变化，而反映在历史实践中，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。

　　刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁，法律的变化反映着整个社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢，另一方面，这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。

　　从法由经济条件所决定这一点讲，法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程，另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。

　　根据古代文物和史料记载，中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质，在生产力不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉，但是，人一旦成为物质生产的重要劳动力，保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。

　　经济基础决定上层建筑，在封建经济制度已经取代奴役制的情况下，肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值也日益提高，剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时，肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。

　　从经济学的角度来看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑，不仅罪犯在付出代价，国家也必须投入大量的人力、物力，同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转向以社会经济的标准（如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。

　　二、政治民主化法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律：（1）量变的规律：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”（2）质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中，涂尔干揭示了刑罚的轻重，也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来，社会类型有落后与先进之分，其标志是看哪一个社会更复杂，倘若复杂的程度相同的话，就看哪一个社会更有组织。因此，社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会，就越是先进的社会。当然，并非可以简单地得出结论，说落后社会刑罚一定重，先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素，即政府机构的性质。政府机构越是集权，刑罚也就变得越来越严厉。由此可见，刑罚的轻重之量变，是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是：为什么专制社会一定会采取严刑苛罚？对此，涂尔干指出了两个原因：一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击，被看作是亵渎神明，因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里，所有法律都表达了君主的意志。所以，主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此，涂尔干得出结论：只要权威是集中的，惩罚就会更强烈，因此，人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人，对他们的反应就更强烈。所以说，大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了；惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然，涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的，这是由专制制度的特点所决定的。对此，法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出：“专制制度的原则是恐怖，而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人，甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定，必然采取血腥的镇压手段。”因此，马克思指出：“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度，而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下，刑罚焉能不严酷？

　　三、社会控制手段的增加

　　任何一个社会都要求进行社会控制，社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的，各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的，法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。

　　刑罚本身就是一种社会管理手段，是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理，它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说，刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说，刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发，我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会，其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾，因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会，就不会出现这种现象，因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上，只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如，在一个税收管理制度十分完善的社会，不可能出现大规模的税收犯罪。即使有，也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下，对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会，依赖行政手段难以有效地完成税收职能，只能动用刑罚，因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]

　　四、社会组织形式的复杂化

　　社会组织结构和复杂性不同，对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂，法的产生和变革的机率就越大。一般来说，相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化，根本无需成文的规范，法没有产生的必要；随着社会日益的规模化和复杂化，那么社会成员的利益必然日益多元化，人们之间行为的可预测性程度利益降低，这样人们之间的冲突会越来越多，那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面，社会日益的复杂，单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力，于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了，随之，代表公共机构的官僚体系产生，作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了；刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构，私人复仇转变成国家复仇。

　　同时，社会的日益复杂和规模化，犯罪的种类和复杂程度也日益的增加；作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见，社会与法律彼此联系的普遍事实，导致了刑罚的进化。

　　五、思想观念的变革 [78]

　　“思想往往是变革的先导”， 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一，是刑罚功能理论和实践的最佳方案。

　　以人为本是社会现代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重，对人应有权利的关注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于惩罚报应人本身，不在于限制人的自由，而在于对人情、人性的培养，在于人格的矫正与完善，在于对人的自由和权利的保障。因此，刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。

　　刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ，刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度，刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。

　　六、立法者的立法选择

　　在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。

　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种，人的主观能动性是不可忽略的。

　　“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面，一是法律必须与社会相适应，随着社会的变化而变化，从而与社会的经济基础相适应；二是法律应该稳定，不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化， 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。

　　同时，无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好，但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如，秦律在当时的世界上是最先进的法律，但是由于过分严酷，终于不被人所接受。

　　总之，立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。

　　七、刑罚制度的改革

　　事物内部矛盾是事物前进的动力,发现问题并不断解决问题的过程也是事物不但发展和完善的过程，刑罚本身是有缺陷的，因此，不能夸大刑罚的功能。刑罚是打击犯罪的武器。犯罪学的研究表明：不能将犯罪人的主观心理作为犯罪的唯一原因，甚至不是主要原因。犯罪的原因是多方面的。“犯罪原因的多样化和复杂性，决定了犯罪预防政策的多元性，也为刑罚轻缓化开辟了道路。

　　刑罚的功能不仅是有限的，而且是相对的；刑罚具有积极功能的同时，也有一定的恶害性。主要包括：刑罚对犯罪人的消极影响；刑罚对一般人的消极影响。[79]英国学者威廉.葛德文指出：“最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步的源泉，真正的政治家将会竭力把动用刑罚控制在最小的范围之内并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加动用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。”[80]基于对刑罚局限性和相对性的认识,人们通过各种手段对现有的刑罚制度不断调整, 这就促使刑罚制度的不断完善和发展，不管是中国还是外国，早期的刑罚都是以血淋淋的形象出现的。最悠久的刑罚是以死刑和肉刑为中心的，它在相当长的时期占据着刑罚主流，那时“杀人偿命”、“以牙还牙，以眼还眼”被奉为刑罚的圭臬，直至十八世纪以前，世界的许多国家和地区的刑罚制度大多还停留在将刑罚视为受害者个人或社会对于加害人的报复的阶段，世界各古老国家普遍采用剥夺人的生命或残害人身体的方法以达到报复、威吓或诱导的目的。

　　近代以来，自由刑作为死刑的替代演变成为刑罚体系的中心，人类刑罚的历史进入了一个更为人道化的发展阶段。在这一过程中，1764年标志近代刑法学诞生的贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书的面世对刑罚的改革起到了重要的作用，贝卡利亚基于人道的考虑，从功利主义出发主张刑罚的宽和，由此在世界范围内展开了刑罚的革命性变革，自由刑就是这场刑罚改革的重大成果。1810年制定的《法国刑法典》创制了第一个具有近代意义的刑罚体系，将刑罚划分为身体刑、名誉刑和惩治刑三类，虽然它仍然残留着残酷性和野蛮性的痕迹，但自由刑已经占据了十分重要的地位。在英国，监禁刑是在19世纪后出现的刑罚手段。经过不断改革，西方形成了由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑构成的刑罚体系，其中，自由刑是适用最为广泛的、也是适用最主要的刑罚方法，以监禁为主要内容的自由刑在刑罚舞台上扮演了二百多年的主角，一直到今天。

　　监禁刑在一定的时期是人类刑罚观念的进步的体现，但历经了几百年之后监禁刑之弊端逐渐显露出来，监狱刑并非是惩罚和矫正犯罪的良方。特别是二战后随着科学技术的进步，行政刑法的增加，犯罪呈上升的趋势，全球都面临着一个共同的问题：监狱人满为患，行刑能力严重不足。为了应对这一局面，寻求监狱外的矫正变得日益迫切，因此世界上一些先进国家和地区开始了非监禁化的尝试。非监禁刑就是在监狱外对犯罪人适用的刑事制裁，这样一种全新的以社区矫正为主要方法的刑罚模式对社会、被害人、社区以及犯罪人本人都有明显地区别于传统的刑法方法，在惩罚和矫正犯罪方面取得了良好的效果。许多国家和地区的立法和司法部门大力推进非监禁刑的适用，联合国在推动非监禁刑的运用的努力，使非监禁刑成为当今刑罚体系新兴的角色，世界进入了监禁刑与非监禁刑并重的时期。

　　第四部分 刑罚进化的趋势

　　法国社会学家涂尔干（又译为迪尔凯姆）从社会结构的角度进行分析后得出：“犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于那种社会，而且见之于所有类型的社会。不存在没有犯罪的社会。” 社会也需要刑罚，“一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由和财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不能想象的。”[81] 人性是复杂的，“人既是天使，也是魔鬼”，犯罪源于人性的缺陷，在一个社会中，只要存在着对规范有抵触情绪的行为、存在着否认社会规范效力的行为（“越轨行为”），就存在着对这些行为的惩罚。犯罪与刑罚是伴生物，在一个社会中，只要犯罪存在，刑罚就必然存在。刑罚是社会上层建筑的一部份，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生的，因此，刑罚是不断进化的，社会结构的变化和刑事改革是刑罚进化的两大动力。

　　一方面，刑罚的进化遵循与生物进化相类似的路径：生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的的。由此推知，因为社会环境是不断变化的和社会环境的不可预测性，刑罚的进化过程也具有无目的性；另一方面，在一定的时空范围之内，人的认识能力总是有限的，随着社会的发展，人们的认识能力也进一步扩展，可见，人的认识过程也与生物进化的过程暗合（认识进化论）。我们研究刑罚的进化，总是对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律；受时空的局限，我们不可能完全揭示刑罚进化的全部规律或者完全预测刑罚的发展趋势。换句话来说，我们对刑罚的认识是需要不断深化的。

　　通过对刑罚史的研究和对现实各国刑事司法实践，我们可以发现刑罚的进化趋势是从严酷走向宽缓、从野蛮走向落后的过程；而且，世界各国的刑事司法改革也顺应着这一趋势。

　　一、死刑的限制与废除的趋势

　　200多年前，意大利刑法学家贝卡利亚第一次明确提出了废除死刑的观点。其后，在西方世界，随着人类文明的发展和人权思想的勃兴，死刑开始受到限制甚至被废止。1865年圣马力诺对所有的犯罪废除了死刑，荷兰1982年也废除了所有犯罪的死刑；丹麦1978年废除了全部的死刑罪，意大利于1994年废除死刑；法国、德国分别于1981年和1987年对全部的犯罪废除了死刑；目前保留死刑的国家有90多个。可见，废除死刑的国家和地区多于保留死刑的国家和死去，进入20世纪90年代平均每年有3个国家废除死刑。 [82]美国仍然保留着死刑，但适用的罪名只是几个严重的暴力犯罪，如谋杀罪、绑架罪等。然而，死刑的执行数很小，1985年至1988年间美国被执行死刑的人数仅为66人，而日本仅为9人，罪名均为谋杀罪。 [83]导致废除死刑的主要依据是死刑在其最严厉的惩罚，其遏制犯罪和威慑犯罪等严重不足使其行使的必要性大打折扣。逐步限制死刑，并最终废止死刑，是人类社会发展的必然趋势。

　　二、非监禁刑事制裁的趋势

　　刑罚进化从总体上来说不断由严酷向轻缓化方向发展，进化的历史趋势是，“从普遍适用自由刑和死刑过渡到现代的监禁，再从作为刑罚主要手段的监禁刑过渡到罚金、缓刑、暂缓判决与监禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚，最近又出现了一种从刑罚向和解与赔偿过渡的趋势。” [84]犯罪处遇方式的发展变化实际上反映并受制于刑罚的进化趋势，在日益开放的社会里，大量动用非监禁刑罚来替代传统的监禁刑，不断提高罪犯的处遇，应当是未来刑罚模式的主流。

　　非监禁刑事制裁是指对某些犯罪（通常是轻罪）或罪犯不判处或者施用传统的监禁刑罚而代之以非监禁刑罚的方法，监禁刑主要适用于重罪或者非监禁性刑罚失败的情形。

　　根据这一定义及联合国《非监禁措施最低限度标准规则》的要求，中国现行刑事法律规定的非监禁刑主要包括以下种类：1、避免审前羁押的非监禁措施，包括拘传、取保候审、监视居住；2、审判时适用非监禁刑罚，包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境；赔偿损失、训诫、赔礼道歉、具结悔过11种；3、审判时适用缓刑；4、行刑制度中的非监禁措施：包括即减刑、假释、监外执行、离监探亲。[85]就世界范围而言，刑事立法上的监禁刑缩短，缓刑、假释的适用增多。如1996年俄罗斯联邦刑法典重新调整了刑罚体系和刑种，增设了强制性义务劳动、限制自由、拘役和终身剥夺自由等刑种，废除了流放、放逐等刑种，完善了罚金刑、劳动改造和未成年人刑罚制度等。缓刑、假释的适用，使得监所的监禁人数大为减少，以10万人为基数，据1995年9月世界各国监狱人数统计显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为100、95、85、85、80、60人，北欧国家的监禁率最低，瑞典65人、挪威55人、冰岛40人，俄国、美国分别为690人、610人。

　　20世纪下半叶以来，在世界范围内，监禁对罪犯和社会都产生了诸多弊端，监狱费用昂贵，监狱过分拥挤，监狱对罪犯的身心及回归社会的负效应等一系列问题引起了各国对替代监禁的非监禁制裁方式的关注，非监禁刑日益被寄予厚望。犯罪学的研究也表明，“期望通过监狱来实现罪犯的重新社会化，只不过是一种幻想。” [86]从欧美国家已有的实践来看，犯罪非刑罚化与犯罪的非监禁化，收到了比监禁更好的效果。在此背景下，西方发达国家逐步控制和减少了监禁刑的适用，实现了刑罚适用模式由监禁刑为主向非监禁刑为主的转变。

　　非监禁刑的时间可以追溯到1893年瑞士刑法采取的刑事法律效果的“双轨制”即指刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等为主要内容的保安处分并行不悖。此后，各国在保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外执行等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯处遇大会强调指出，为了有效地预防犯罪，“要使全世界探索监狱以外的方法”，监狱“不但有效地对付日新月异的犯罪形态和死囚。”同时又指出，“在许多情况下，应当确信监外教养与监禁同样有效。”[87] 1975年德国刑法中，缓刑的适用更加广泛了，短期自由刑取消，犯人服刑三分之一以上即可获得假释；荷兰刑法则容许警察部门与公诉机构对刑事案件进行法院外解决。

　　非监禁化虽然是应对犯罪浪潮现象迫切需要的产物，是近代刑法理论影响的反映，但就其实质而言，非刑罚化反映了人们同犯罪作斗争的新认识，反映了理性、人道、正义和刑罚由严峻走向宽缓的大趋势看。[88] 从世界范围内刑罚日趋缓和的形势，在传统的限制人身自由刑罚的基础上，增加不限制自由的处罚，成为许多国家和地区的选择。

　　三、行刑社会化的趋势

　　行刑社会化是指在执行刑罚的过程中，为避免自由刑的不良后果，通过放宽监狱与社会的隔离程度，拓宽犯罪与社会的联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会，而采取的确保罪犯与社会生活相接近的行刑措施。 [89]行刑社会化在形式上体现了刑法、刑事诉讼法、监狱法的相互分工与配合；在内容上体现了罪犯、监狱、社会的有机联系。

　　国外行刑社会化是从行刑场所社会化、行刑主体社会化和行刑内容社会化三方面着手，对自由刑的执行进行改造，主要措施有：设置开放式监狱 开放式监狱是与高墙、电网、武装警卫、处处设防的与社会完全隔绝的传统监狱相对而言的，其特点是没有围墙、栅栏等设施，罪犯活动区域较大，有相当的活动自由。开放式监狱是1891年瑞士监狱工作者凯勒兰尔斯在伯尔尼尝试取得成功后，被欧美等国家所效仿，众多国家均在相关法律中确立了开放式监狱的地位。

　　请假离监制度 对符合一定条件的罪犯，发挥其在对罪犯的教育、感化作用，同时也可加强罪犯与社会的联系，以使在罪犯回归社会后能迅速适应社会生活。

　　监外工作制 允许罪犯在一定的条件下脱离监狱或监管，在监外劳动。

　　设置社区服务刑 在刑罚或刑事诉讼法中规定一定条件下可以以社区服务代替短期自由刑。这一做法在英美法等西方国家比较流行。[90]另外，为达到行刑社会化的目的，西方国家还大量推行多种行刑制度，如受刑人分类制度、中间监狱制度、服刑人员自治制度、累进处遇制度、假释制度、观护制度和再社会化制度等。

　　行刑社会化既是由重趋缓的刑罚观念的取向，又是由严到宽的刑事立法的归结，监狱行刑社会化是罪犯由监狱走向社会的一个过渡阶段，是罪犯顺利回归社会的一个重要环节。其所反映的行刑人道化、行刑经济化的思想，教育改造罪犯和预防犯罪目的的合理性，表现着监狱发展的共性和规律，使其在监狱现代化建设中占据着重要位置。行刑社会化已经演变为一项国际化的行刑原则，并且被国际条约所承认。

　　四、刑罚的扩散和变异

　　刑罚的本质是国家对犯罪的惩罚, 刑罚的目的在于打击和控制犯罪,从根本意义上来说，刑罚只不过是统治者治理国家、进行社会控制的一种手段。一方面，随着社会文明的进步，刑罚的缺陷越来越明显，刑罚对抗犯罪的效果也越来越差，而且施用刑罚也会耗费大量社会资源。实践证明, 严酷的刑罚对抗犯罪不仅效果差,而且施用酷刑也会招来道德上的质疑;因此, 刑罚没有必要总是以严酷的面目出现；同时，为适应社会的需要，刑罚也发生异化，刑罚以其它的形式出现（将监禁改为社区矫正，不仅对犯罪人进行行为矫正,而且通过道德谴责促使犯罪人的内心自省,例如训诫）,同样也起着对付犯罪的作用,以此达到刑罚的目的；另一方面，社会的复杂性程度越高，越需要更加复杂的控制方式；社会的复杂性程度越高，社会控制的程度越高、控制社会的手段越来越多样化。进行社会控制的手段除了法律，还有宗教、道德、纪律等;同时,统治者治理国家的能力日益增强，对社会控制的方式也越来越多，在普遍运用刑罚来惩罚犯罪会遭到反对和低效率的情况下，统治者宁愿选择一种平和的方式来达到控制社会的目的，比如强化信仰、提倡道德等方式。

　　刑罚的表现形式是多样化的,例如由监狱行刑变为社区矫正;对犯罪人实施肉体上的惩罚变为精神上的强制,如训诫;剥夺犯罪人从事某种社会活动的资格,这同样能达到惩罚犯罪的目的; 立法者通过刑事立法把一些违反道德的行为规定为犯罪行为予以惩罚,这使得犯罪行为往往成为在道德上应当受谴责的行为,因此,对犯罪人施加刑罚不仅仅是法律上的制裁,而且是道德上的谴责,犯罪人受着物质上和精神上的双重惩罚.实践中,中国古代的很多刑罚方式都带有对犯罪人进行道德谴责的性质,如刺配刑;现代的社区矫正的劳动不仅仅是一种惩罚,而且还包含着对受刑者道德上的谴责.因此,我们可以说,现代刑罚的内涵和外延大大地扩展了。

　　法国的福柯在他的《规训与惩罚》一书中区分了三种惩罚模式：一是中世纪以来作为公共景观的酷刑模式；二是古典时期以贝卡里亚等人为代表的法律改革家和启蒙思想家提出的诸种程序、人性化的惩罚模式；[91] 三是现代社会类似于“全景式监狱”的监视模式。

　　第三种模式的惩罚权力类型是与社会共同体以及严格意义上的司法权力相脱离的、独立行使的规训权力，这种权力首先在学校、兵营、医院、工厂等管理机构中发展起来，而后扩展到整个社会（从某种意义上来说，社会就是一个大的监狱），它的作用不是表象，而是肉体、时间和日常行为态度，它通过时间表、强制性劳动、有规律的活动、隔离反省、集体劳动、保持沉默、专心致志、遵纪守法、良好的习惯等手段管制个人，把他们塑造成温顺的臣民，而不是权利主体（“人生而自由，却无时不处于枷锁之中”）。规训的理由在于不规范，即不符合或偏离准则。层级监视、规范化裁决、检查和考试时规训的三种技术手段。全景敞式时代的到来，标志着“监狱之城”或“规训社会”的产生。 [92]

　　五、结论

　　西方刑法理论把刑法史分为四个时代，即复仇时代、威吓时代、博爱时代、科学时代。这四个时代的更迭，反映出的是刑罚逐步走向轻缓，走向科学，走向理性。集中体现为生命刑的适用受到限制甚至在一些国家被取消，以及资格刑、保安刑和财产刑尤其是罚金刑的兴盛。

　　刑罚与犯罪相伴随而生，在历史的长河中，刑罚的历史由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理的进化过程无疑是人类社会文明进步的最佳写照。一个国家的文明程度也同样可以从其刑罚与同一时期其他国家刑罚的严酷性相比较而得以窥之。从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

　　注释：[1] 批判刑罚进化论的观点可参见对周光权 《刑罚进化论批判》一文，载于周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第319页-第335页。

　　[2]《辞海》（1999年版普及本），上海辞书出版社，1999年9月版，第2954页。

　　[3] 甚至一直到现在，达尔文的进化论在学术界一直被广泛争论着，这其中容易被忽视的事实是，来自宗教界的尖锐批评和攻击不仅仅具有负面作用，还有正面作用，即这种批评促进了进化论的不断完善，同时争论使一些含糊的基本科学概念得到澄清（批评有利于建设，想想爱因斯坦如何帮助量子论进步，当然那与宗教关系不大）。最终科学的东西不怕批评，只能在争论中变得愈加澄明，反之貌似科学的东西，尽管一时掌握着舆论，随着一连串科学发现的到来，不得不一再变换修辞伎俩。

　　[4] [英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，广西师范大学出版社，1999年版。

　　[5] 转引自王玉武：“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。

　　[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京:中国法制出版社,2002年版，第106页。

　　[7] 徐国栋，《民法基本原则解释》，北京:中国政法大学出版社,1992年版，第215页。

　　[8] 关于法律进化论，有学者指出了传统法律进化论的缺点，认为应构建科学的法律进化论。参见王玉武，“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。

　　[9]（苏〕杜雨曼诺夫著，曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，北京：法律出版社，1984年版。

　　[10] 关于人类历史的发展有无规律，这是一个争论不休的问题，限于篇幅，本文没有列举出相关的争论。

　　[11] 《马克思和恩格斯选集》第1卷，人民出版社。

　　[12] 我们不可能完全精确地预见、操纵历史未来发展的进程。参见周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社，1999年9月版，第319页。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）节关于进化规律的概括借鉴于王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。

　　[13] 转引自王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。

　　[14] 由于生物进化的无目的性，人的认识能力是有限的，对事物规律的揭示往往基于经验的总结，必须认识到，刑罚的进化是渐进的，进化具有无目的性。

　　[15] [法]涂尔干著，《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。

　　[16] 这是基于刑法、刑罚与国家同时产生的理论假设。近代资产阶级思想家大多认为法起源于人性或人的需要。并断言人类在进入国家之前的自然状态中就存在着永恒不变的“自然法”。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，它随着私有制、阶级出现而产生。在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。中国古代传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的滥殇。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。

　　[17] 〔意〕贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，2003年2月版。

　　[18] 甘雨沛：《比较刑法大全》（下册），北京大学出版社，1997年版，第562页。

　　[19] 摩奴法典》，商务印书馆，1996年版。

　　[20] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版，第64页。

　　[21] 毕克迈耶语，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社。

　　[22] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。

　　[23] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。

　　[24] 参见[法]涂尔干: 《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。

　　[25] 《商君书.君臣》[26] <韩非.五蠹》[27] 《荀子.王制》[28] 董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，中国期刊网优秀硕博论文数据库，2001年6月。

　　[29] 参见[美]E.A. 霍贝尔:《初民的法律》，周勇译,中国社会科学出版社，1993年版。

　　[30] 最初的违法与犯罪、违反禁忌的行为并无严格的区分。

　　[31] 日尔曼人将违法行为看作是对和平的破坏，惩罚犯罪的目的即在于维护和平。参见曲嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2000年版，第72页。

　　[32] 还有一种解释，即战争即是刑罚，直接将军事做为刑罚来适用，《汉书.刑法志》“黄帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五礼，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧钺；《辽史.刑法志》上说：”刑也者，始于兵而终于礼者也。

　　[33] 张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第16页。

　　[34] 《周易》[35] 蔡枢衡称：“君权取代神权，苗族先于夏族。早在少颢时代，苗族便已实行君夺神权，巫并于官。” 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第48页。

　　[36] （日）大谷实：《日本的刑事政策》，黎宏译，法律出版社，2000年版 ，第7页 . [37] 转引自朱炳祥著《社会人类学》，武汉大学出版社，2004年第1版，第41页。

　　[38] 这里所说的“刑罚的进化阶段”是在一种刑罚文化没有其他刑罚文化接触的假定条件下提出来的。事实上，无论是古代还是现代，并不存在着任何一类没有与外界接触的纯而又纯的单靠进化达到新质的刑罚形式。因为刑罚的传统是可以继承的，刑罚也可以移植。各朝各代并不单独采取一种刑罚形式。其中也有“返祖”的现象，如肉刑的复活。我们为了研究的需要，才不得已作出了这种人为的分隔。

　　[39] 参见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页和董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[40] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第11－12页。

　　[41] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第18页。

　　[42] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。

　　[43] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。

　　[44] 本部分关于刑罚进化阶段划分和刑罚进化特征的概括，均借鉴邱兴隆教授的理论观点。详见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页[45] 王谨著《中华刑法论》，中华书局，1932年版。

　　[46] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。

　　[47] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。

　　[48] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。

　　[49] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[50] 〔英〕法林顿著，陈丽红，立臻译：《刑罚的历史》，希望出版社，2003年6月版。

　　[51] 光绪三十一年（1905年），修律大臣沈家本奏请删除凌迟等重刑，清廷准奏，下令将凌迟、枭首、戮死等“永远删除，俱改斩决”。

　　[52] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[53] 转引自董磊著：《不完全酷刑档案》。

　　[54] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[55] 任彦君：《论罪刑均衡与刑罚个别化的关系》，中国法学网。

　　[56] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。

　　[57] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版，第20页。

　　[58] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[59] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。

　　[60] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。

　　[61] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。

　　[62] 〔美）克莱门斯?巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第130页。

　　[63] 〔美〕克莱门斯?巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。

　　[64] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。

　　[65] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。

　　[66] 〔日〕福田平、大冢仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第206页。

　　[67] 《马克思恩格斯全集》第7卷， 人民出版社1974年版，第397页。

　　[68] 转引自贾宇：《中国死刑必将走向废止》，中国法学网。

　　[69] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版。

　　[70] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。

　　[71] 我国学者李海东先生提出了民权刑法的概念，他根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为国权主义刑法和民权主义刑法两种类型。国权主义刑法，就是指以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，其特点是刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权刑法是指以保护国民利益为出发点，而限制国家行为的刑法。可以说，国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。

　　[72] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第5页。

　　[73] 我国学者付子堂先生引用黑格尔的观点，认为刑罚不存在合理与不合理。具体论述是：黑格尔《法哲学原理》序言中说：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”任何时代、任何国家都不可能存在所谓的“不合理性”的刑罚，显然，也就是不存在刑罚之“由不合理走向合理”的进化规律。邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第14页。

　　[74] 例如犯罪的根源是贫穷，犯罪是道德的人和不道德的社会的冲突和对抗等。

　　[75] 《马克思恩格斯全集》，第46卷（下），北京人民出版社，1980年版，第472页。

　　[76] [法]涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。

　　[77] 转引自陈兴良，“刑罚是如何演化的”，《检察日报》，2005年3月19日。

　　[78] 邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发展与追求是刑罚进化的主要原因。参见邱兴隆著：《罪与罚的讲演录（第一卷2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。

　　[79] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。

　　[80] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。

　　[81] 林山田：《犯罪问题与刑事司法》，台湾：台湾商务印书馆，1982年，第148页。

　　[82] 参见1999年12月18日大赦国际公布死刑废除死刑和保留国家的名单。

　　[83] 转引自赵秉志等译：《现代世界死刑概况》，中国人民大学出版社，1992年版，第 259，122页。

　　[84] 郭建安：“刑罚的历史趋势呼唤行刑体制的改革”，《 犯罪与改造研究》，2000年第10期。

　　[85] 吴宗宪：“试论非监禁刑及其执行体制的改革”，《中国法学》，2002年第2期。

　　[86] 转引自康树华：《青少年法学》，北京大学出版社，1986年版，第192页。

　　[87] 张绍彦：“刑罚实现探析”，《现代法学》， 1999年第2期。

　　[88] 游伟等：“西方刑罚发展的基本态势”、《华东刑事司法评论》第2卷 北京：法律出版社，2002年版。

　　[89] 陆而启等：“监狱行刑社会化的理性分析”，《石油大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。

　　[90] 这与社区矫正存在着交叉，所谓的社区矫正是指将符合一定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶性，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。简单地讲，就是让符合条件的罪犯在社区中执行刑罚。参见赵秉志 ：《外国刑法原理.大陆法系》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第318页。

　　[91] 18世纪的刑法学家倡导一种与昔日过分严厉的惩罚体系相对应的“文雅”的惩罚方式，他们主张刑罚是一种课程、一种符号、一种公共的道德观念的代表，更是与犯罪行为相对应的“类推式的”惩罚方式。

　　[92] [法]福柯，《规训与惩罚》，刘北成等译，生活.读书.新知三联书店出版社出版，1999年版。

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