刑罚进化论纲（一）

[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

　　本文共分四个部分：

　　第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

　　第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。

　　第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

　　第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。

　　[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势

　　第一部分 刑罚进化论概述[1]

　　一、进化、进化论、生物进化论

　　要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化，《辞海》解释为：“（1）亦称”演化“，旧称”天演“。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同”革命“相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作”发展“的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。

　　进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。

　　关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。

　　在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。

　　在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。

　　在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。

　　自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。

　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

　　二、社会进化论、法律进化论

　　达尔文在自然选择说基础上建立的进化论，不但使直接有关的科学发生了深刻的变化，而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响，庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说，达尔文为那一代人创造了大量的语汇，提供了各种模拟，而且还指明了思路，因此，达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物，英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]（一） 社会进化论

　　社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A？孔德、H？斯宾塞、L？H？摩尔根、E？B？泰勒和L？T？霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。

　　与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程，它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段；从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段，可能会导致进一步进化，但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。

　　（二） 法律进化论

　　法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国，这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来，自培根创立英国经验论哲学后，历经霍布斯的系统化和洛克的发展，最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论，在收集了大量的博物学的基础上，通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说，进化论是经验主义的产物，而作为达尔文学说产物的法律进化论，也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统，主张法律的生命在于经验，法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中，推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。

　　关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应（ 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 ）这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

　　三、刑法进化论

　　刑法进化论为日本刑法学家牧野英一所倡，其刑法进化论的思想受到了他的老师穗积陈重的“法律进化论”的影响。他从“刑法随着社会的进化而进化”这一命题出发，认为社会进化有两种法则：一是从本能的、反射性的东西转变为有目的的、自觉的东西；二是制度从简单的东西转变为分工的、周密的东西，社会是早期在协调共同生存和生存竞争这一矛盾中进步的，归根到底是以人和社会的协调为最终目的的，犯罪是社会中的生存竞争所产生的一种余弊。因此，随着生存竞争的激化，犯罪也会自然增加，其增减是受一定规律支配的，针对犯罪的进化，刑法也必须与之相适应，必须经过一定的社会学研究过程而随之进化。可见，牧野英一认为，刑法进化的基础是社会的进化和犯罪的进化，也就是说，刑法是在社会进化的基础上才进化的。

　　四、刑罚进化论立论基础

　　“任何刑罚的实质，都是依据法院的判决，使实施犯罪的有罪人承受一定的痛苦（剥夺其财产权益、限制其自由、贬低其尊严，在特殊的情况下甚至剥夺生命）”。 [9]又，据我国的说文解释：刑，刭也（意为刀割脖子），从刀剪声。以为罚罪也，国之刑罚也，从井刀。刀守井，饮之人入井陷于川，守之割其情也。罚，罪之小者， 从刀、从詈，未以刀有所贼，但持刀骂詈则应罚。可知，刑罚的原始含义是对犯罪的惩罚。因此，我们可以把刑罚的本质界定为是国家对犯罪的惩罚。

　　关于“进化”一词，有两层含义：一是，进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。第二层，进化是缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。第一层含义把进化界定为事物质变的过程，第二层含义把进化界定为事物量变的过程。我们认为事物的进化是质变与量变的统一，我们不能把社会发展仅仅理解为渐变、改良，反对质变、飞跃，马克思对此问题进行了科学的批评，并阐明人类社会的发展是一个自然历史过程，社会的发展总趋势是由低级向高级发展，进化是一个迂回的、曲折的、辩证的、永无止境的过程。因此，我们应该把刑罚的进化界定为在社会进化的基础上量变与质变的统一。

　　（一） 刑罚进化论的价值前提—人类历史发展的规律性[10]

　　我们阐述刑罚进化论有什么意义，要解决什么问题？这是刑罚进化论立论的首要问题。刑罚和国家同时产生，是社会法律制度的重要组成部分，它是一种古老的历史现象，我们研究刑罚进化的目的：一是描述刑罚演化的现象，二是揭示刑罚进化的规律。而后者似乎更有意义。为了揭示刑罚演化的规律，我们先要弄清楚，历史的发展、演化是否具有某种规律性。

　　我们知道，人类社会是一个非常复杂的大系统，它由众多的变量所组成，有众多具体的社会规律交叉地、非线性地起作用，呈现出变幻莫测的特征。人类的个体行为和社会行为具有较强的主观随意性，人类生存与发展的历史过程似乎是由许许多多偶然事件组成的。然而，不管人类机体多么复杂，终归是由原始生物进化而来；人类的个体行为和社会行为不管多么复杂多变，总是由最简单的本能行为发展而来；人类的主观意识不管多么超物质，都是对客观存在的反映，总是物质运动的表现形式。长期以来，许多杰出的社会科学家分别从不同的观察角度，从人的主观随意性背后找到了某些客观动因，从众多偶然的社会现象和历史现象中找到了某些必然性规律，有力地推动了社会科学的发展。例如，马克思发现了生产力与生产关系的矛盾运动规律、经济基础与上层建筑的矛盾运动规律、阶级社会的阶级斗争规律等。

　　科学不仅仅是描述现象，而且还是透过各种现象去把握事物的规律。因此，我们研究刑罚进化论的意义不仅在于描述刑罚发展的历史，而且还在于从刑罚的各种现象中揭示刑罚的规律，为现实服务。

　　（二） 经济基础决定上层建筑的规律

　　列宁在《弗里德里希。恩格斯》一文中写道：“马克思和恩格斯是为唯物主义者，他们用唯物主义观点来观察世界和人类，看出自然界中一切现象都有其物质原因作基础，同样，人类社会的发展也是由物质力量即生产力的发展所决定的。人们在生产人类必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的。” [11]我们研究刑罚进化的历史，也以这种思想作为指导，以次来说明刑罚的起源、进化和发展趋势及其刑罚进化的原因。

　　经济基础是由一定发展阶段的生产力所决定的占统治地位的生产关系的总和，是该社会的经济结构，经济制度；上层建筑是建立在一定的经济基础之上的各种制度、设施和意识形态的总和。

　　在经济基础和上层建筑的相互关系中，首先是经济基础决定上层建筑。上层建筑是经济基础的反映，它的产生、发展和变革，都不能从它本身来解释，而只能由它的经济基础来说明（所以法律只不过是记载经济关系而已，它不能创造经济关系）。经济基础的性质和内容，决定上层建筑的性质和内容。经济基础是变化的，当它处在相对稳定的阶段，在量变和部分质变的时候，也要求上层建筑发生相应的变化和进行局部的调整；其次是上层建筑对经济基础起反作用，上层建筑同生产力发展所引起的经济基础的变革的客观要求形成尖锐的对抗的时候，就必须对上层建筑加以根本的变革，建立适应新的经济基础发展要求的上层建筑。

　　刑罚是上层建筑中的组成部分之一，刑罚的产生与发展是为了适应社会的经济基础的，可以说，有什么样的经济基础就有什么样的刑罚。经济基础的规律性决定了刑罚进化的规律性。

　　无论是法或它所体现的统治阶级的意志，都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的（法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的）。法的第二层次的本质表明统治阶级意志不是凭空产生的，它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。

　　（三） 意识的发展符合进化论多元性、可选择性的规律

　　意识不是从来就有的，自在世界先于意识而存在。意识是生命体随着自在世界长期进化而进化的产物。进化的路线是：植物感应——动物心理——类人猿意识——古人类意识——现代人的意识。

　　意识的主观信息世界，是对外在客观实在的进步式、完成性反映，任何认识成果，本身都是人们对客观自在事物的主观选择、推理、转换、构建等作用而形成的意识。自在现实随着科技的发展和人们对自然认识的发展而不断扩大，人们对自在的认识无论是在广度上还是深度上都会有不断突破，人们对自在、自然的理解不断加深、不断接近较佳或阶段性最佳。

　　同样道理，人们对作为社会意识的刑罚的认识随着社会的发展而不断加深，不断接近较佳或阶段性最佳。

　　（四） 人类认识和社会发展的阶段性的规律

　　自然界生命的进化，自在世界的发展和演化，在时空上是无限的，不可能有终极目标。所以，人类对自然的认识是一个进化的过程，人类社会不同的经济发展阶段，决定着那个阶段的社会形态和社会发展理论，故对客观实在的认识是一个不断进化，且没有终点的过程，或者说，客观实在是极限，认识这个完成性反映只能是过程，只能逼近极限，而永远不能达到极限。正如旧石器时代不可能预言封建主义时代或者资本主义时代的发展状况那样，采集时代不可能出现农业经济时代的社会科学理论，农业经济时代也不可能产生知识经济时代的社会科学理论。在今天的时空里，我们无法断言亿万年后，人类社会如何进化，达到什么终极目标。因此，我们从社会发展符合进化阶段性规律的真实存在，可以推出人类社会发展（当然也包括刑罚的发展）也必然遵循阶段性进化，没有终极目标的规律。[12]

　　（五） 社会机体的异化是社会进步的基本路经

　　植物经过不断地异化、选择，有了向低等动物出现的突破；类人猿的异化、选择有了向古人类进化的突破；人类母体的受孕异化产生了新一代生命等。由于生命体内部的运动，我们可以认为，这一时刻的生命和下一时刻的生命是不同的。社会机体的异化也发生在社会机体内部的每时每刻，使得社会此时刻和下一时刻是不同的两个物体。因此，异化是社会的存在形式之一，异化、演变、选择是社会进步的根本渠道。

　　（六） 遗传、变异和自然选择的基本规律

　　生物进化论认为，生物进化是通过遗传、变异和自然选择这三个方面来实现的。在这里，遗传和变异体现为机体特殊结构和机能两个方面的遗传与变异，这是生物为了生存而表现的能动性。自然选择表现的是外界环境对生物遗传变异的作用，通过自然选择，决定了生物机能和结构的进化方向。韩民青先生所著的《存在进化论》曾总结说：“任何形态的物质体在与环境的作用中，首先获得变化的是机能；机能在物质体系内在结构的基础上发展，到一定程度后，旧的结构就不再允许机能发展，由于机能促进，便在更大范围内建立起更高级的物质体系结构；在这个新结构的基础上，机能产生了新的形式并获得进一步发展；由于机能和结构的矛盾运动，这就导致了物质形态的不断进化。”[13]物质进化的方向，既是机能的发展方向，也是物质形态进化的实质；进化的动力，就是出于物质本性的物体间的相互作用；进化的途径，就是机能和结构的矛盾运动，进化的表现形式就是渐变式演化到质变式进化和突变选择式进化两种，当然，其具体表现是多种多样的。

　　（七） 进化过程中的人工选择因素

　　上文已经提到，人们可以通过人工选择创造出人们所需要的物种，但是人工选择是在自然选择的基础之上进行的，不是随心所欲的，要尊重客观的自然规律。同理，立法者可以通过立法来创设或者修改某种法律制度，但是这种创设和修改也要尊重社会发展的规律，即统治者不能随意制定法律 ，“法律只是记录和表述某一经济关系而已”。事实证明，超越时代、超越常识常理常情的法律在现实中是得不到执行的。

　　五、余论

　　刑罚进化遵循生物进化类似的路径，[14] 刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，刑罚进化的根本力量是社会生产力的发展；刑罚进化的规律性是社会物质生活的规律性的反应。

　　历史总是一种规律的再现，因此，我们可以从刑罚演化史中，运用归纳法来解释刑罚进化的规律，这是研究刑罚进化的意义之所在。

　　刑罚不同于自然物，是人类社会的现象，是一种法律制度，离不开人的因素；刑罚的进化离不开人的主观能动性；同时，刑罚的进化与人道是相关的，它始终受到常识常情常理的约制。

　　随着社会的发展，社会控制方法和技术的增强，刑罚会发生异化，一部分转变为另外的规范工具，在暗中起着规制人们行为的作用。同时，现代社会越来越复杂，规范的约束增多，刑罚作用的有限性日益暴露，这也促使了刑罚的革新。

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