美国商标、商标名称、版权和专利在中国

前言：法律已经规定商标财产权的享有不限于边界，在法律为过错提供救济的任何地方都可享有。 [1]然而，这一原则只在有限的意义上是正确的。因为商标持有者只能在物品所及的市场中使用商标，他不能垄断贸易尚未涉及的市场。 [2]根据这一原则，外国已经通过与中国缔结条约的方式以保护其所拥有的商标。
  与中国的条约：1902年10月8日，在中英两国签定的条约中，中国表示将为英国商标提供保护，将在中国海关之下成立机构为英国商标进行注册。 [3]美国步英国之后，于1903年10月8日与中国签定条约，在以下方面为美国的商标持有者提供保护，（1）任何合法商标的专有使用，这一使用权与持有者在美国享有的相同；（2）商标注册并获批准使用后或即将被批准使用后的使用。中国进而签署了具有法律效力的声明，禁止侵损已遵照合理规范按时进行注册的美国商标。 [4]同一天，日本同中国签定了与中美条约类似的一个条约。 [5]其中著名的最惠国待遇条款涉及了所有的中外条约。实际上，这一条约给予所有在华持有商标的外国人以保护。然而，这些条约，给予外国商标的保护只是相对中国人以及没有和中国签定规定有治外法权条约国家的公民的。基于这种情况，英国、美国、丹麦、意大利、法国、荷兰和日本各国互相签定了备忘录声明对各自国家的公民持有的商标将依法进行保护。 [6]
  1904年法案*：为执行有关商标条约中的规定，中国在1904年10月23 日颁布了一项实验性的法律，对中国和外国商标的注册以及保护作以规定。 [7]这一法律规定任何意欲对商标进行专有使用的人首先必须依法进行注册； [8]共同持有或个人持有的新颖设计或图案必须包含那些特征； [9]商部将成立机构负责商标注册，这一机构属海关领导； [10]商标必须依照法案中规定的程序进行注册； [11]商标必须有官方印章，不得有旗帜图样； [12]在不申请展期或申请未获许可的情况下，商标的持有者自注册之日起20年内享有专有使用权， [13]可对侵犯之情形提起诉讼。 [14]法案规定若诉讼被告是外国人，应由中国官员及被告所在国官员共同进行审理；若被告是中国人，应由原告所在国官员与中国官员共同进行审理。 [15]法案还规定对任何因侵犯他人商标权而违法者应处以一年以内徒刑或300两以下罚金。 [16]这一法律从未获外国赞同，因其不能执行而形同虚设。然而，法律中规定的成立商标注册局的条款却得到了暂时的实施。
  1923年法案：1923年5月4 日，北京的中国《政府公报》刊登了获国会通过并由总统于1923年5月3 日发布的《商标法》。 [17]这一法律简明地规定了更为重要的条款，任何意欲享有商标专有使用权的个人必须依法注册同一商标； [18]某些图案，比如政府徽章、旗帜或印章，或与同类商品上已使用的商标类似或相似的图案，均不能成为合法的商标； [19]在本法颁布前5年间已诚信使用的注册商标必须在本法颁布后6个月以内进行注册； [20]意欲享有条约保护的外国人必须依照本法进行申请； [21]商标须依本法规定在商标局进行注册， [22]由三位商标局的官员审理侵犯商标权的案件，对他们的判决不服的可上诉至农商部； [23]侵犯商标权者将被处以1年以内徒刑或500美元以下罚金。 [24]1923年5月8日，中国总统颁布了执行该法案的一个详尽办法。与中国签有领事裁判权条约的国家尚未认可这一可能不利于其本国国民的法案。毫无疑问，这一法案的效力及于中国人。而这些条款的效力是否及于所涉条约国家的国民则是有疑问的。据说那些在注册之后又按照这一法案进行注册的商标持有者已受到这一法律的规制。
  注册的要件：中英条约规定中国政府须在海关之下成立有司进行商标注册。 [25]中美条约规定美国商标的持有者注册之后即获得对其商标的保护。 [26]按照中英条约，中国政府在天津和上海成立了海关领导之下的机构以进行商标注册。 [27]尽管法案创设的商标注册机构已因未能运作而被废止，有关注册的条款仍然具有效力。1904年和1923年的法案都规定意欲取得商标专有使用的人必须注册。 [28]美国、丹麦、意大利、法国、荷兰和日本相互之间的备忘录都规定只要商标依照侵犯者政府的法律按时进行了正常的注册，便将依据约定的法律受到保护。 [29]因此，须慎重质疑的是若外国商标已经在中国政府进行了正常注册，中国是否予其以保护。然而，作为准外国法院的上海会审公廨认为：（1）除了条约确认的权利以外，美国商标权在中国的其他应可被视为一项衡平原则而存在； [30]（2）只要有证据表明其已被使用20年以上，在美国或中国注册不影响商标的有效性； [31]（3）英国商标的注册并不是通过提起假冒诉讼的前提条件。 [32]为了获得商标的绝对保护，申请者不仅要在中国进行注册，而且要在所有其国民在华享有领事裁判权特权的国家进行注册，（笔者）尤其建议商标持有者在日本进行登记。
  注册的程序：外国商标一般由其所有者通过领事馆进行注册。这一注册可经由向领事馆写信并附上图样、使用商标的物品的说明以及7.50美元的费用而实现。领事馆会把图样以及说明书和费用交付海关并申请注册。美国商标的注册依以下方式通过美国领事馆实现：（1）申请书（a）持有者或申请注册的代理人的姓名；（b）如持有者为一公司，须说明其所在国家和主要所在地；（c）使用商标的物品的名称和具体性能之说明。（2）申请书必须附上以下内容：（a）两份美国专利局签发的证书的副本；（b）十份商标图样；（c）7.50美元；（d）如是委托转让，附上说明文件。如果商标未在美国进行注册且要求进行临时性的注册，持有者必须出具书面文件说明（a）持有者或其代理人为美国公民或公司；（b）商标未在美国注册，就出具文件者的了解和确信而言，这一商标不为他人所拥有和使用；（c）足以确认商标的名称和描述；（d）要申请商标的物品。（4）如是由律师进行注册，则须附上两份授权书。（5）申请书的两份中文译本。而后，美国领事馆会向海关提供必要的信息，海关进行商标的注册并照会领事馆，并按照规定向持有者颁发所注册商标的证书。中国商标的持有者可以直接在海关进行注册而无须经由领事馆。对通过领事馆进行注册的人而言，上海和天津分局就足够了。若商标持有者想得到绝对保护，商标持有者要向所有在华领事馆注册其商标。
  声明：1903年中美条约规定中国政府将依照条约签署具有法律效力的声明，以禁止一切中国臣民侵犯、仿造或故意模仿属于美国公民的商标。 [33]根据所有对外条约中的最惠国待遇条款，中美条约的这一款适用于所有（条约国）国民。意欲获得这一声明保障的当事人要向其所在国的领事馆申请，然后由领事馆向当地的外事委员会要求签署声明。中国政府的大多数行政区都会在商标注册后签署声明以防侵犯之发生。然而，在某些地区，声明只在侵犯发生之后才会作出。这一声明通常会规定不得侵犯或仿造商标，若有规定情形发生之情况，则当地政府得依据法律采取充分措施起诉违反者。笔者建议所有注册商标的所有人设法取得保护其商标的声明。
  中国对于商标的定义：中国北京的最高法院将商标定义为一种其运用应被视为权利的一种商业标识。认为商标旨在保护其所有人的商业利益，而不是为了禁止相似品质的商品的制造和出售。 [34]1904年法案是这样规定的：“商标者以特别显著之图形、文字、记号，或三者俱备，或制成一、二。是为商标之要领。” [35]1923年法案规定必须包含文字、图案、标志或兼有三者，应有特别显著之外观。 [36]
  对商标的侵犯 ：根据中国法律，在普通购买者无法区分伪造品与真品时，商标即为受到侵犯。 [37]中国法律规定侵犯的真正标准是被侵犯的商标的独有标志是否出现在伪商标上。 [38]
  在上述案件中，被告方主张因为自己的商标有两个鹿头，它不构成对被告只有一个鹿头图案的商标的侵犯。法院反驳这一主张说，“与已有企业进行竞争者有义务真诚地注重商标和名称的差别，可选择的标志、图形和名称诸多，显然，一个想要出售其商品的公司诚实地包装的在包装的商标和名称上避免与原告的极其相似，是很容易做到的。若二者极其相似，就当然要调查为什么会这样？如果（被告）不予以解释，那么自然的推理就是：被告使用仿造的商标或名称的目的是以原告做广告的费用向顾客推销其商品，并获得属于后者的利益；并且通过混淆双方的商品来误导公众。”又一次地，法院在这一有意思的且争议激烈的诉讼这，援引了著名的普通法原则“所有正义的法院所能做的是规定：任何商家不得使用如下商标，即，持平常注意态度的普通购买者可能被其误导。 [41]在另外一起诉讼中，同一法庭认为花环图案下方有Webster和Webster’s Collegiate字样，其中字母W是花体并位于圆内的商标，受到了被告所印制的说明书上的商标的侵犯，这一商标的花环内有圆，上方有C.P.字样，但只有仔细观察才能看到，花环上印着Webster Collegiate Dictionary(韦伯斯特学院词典)。 [42]
  商标名称 ：中华民国三年颁布了一项旨在保护商标名称持有者的法案。 [43]这一法案规定商人可以使用自己的名字或其他文字作为商标名称； [44]公司的商业名称必须表明它是一个股份有限公司，还是合伙或者合股公司。 [45]在同一城镇与商标名称持有者做生意的人不得伪造或侵犯之； [46]伪造他人已注册商标名称的即为不正当竞争罪，要作出赔偿； [47]只有商标名称已注册，才得提起诉讼；任何人要改变其商标名称必须报告登记局。看来，颁布这一法案的目的并不是执行条约规定。因此，它就不能对条约国国民发生效力。然而，外国人在其本国法院对中国人提起诉讼时，若这一法律对他们有利，无疑亦可以适用之。商标名称与商标以同样方式在协调机构注册。
  
  版权： 1903年中美条约规定，如果受到版权保护的出版物或印刷品专门用于中国人的教育，并且中国公民将来可以自由地制作、印刷和出售美国公民编纂的任一著作的中译本的话，那么中国江以与商标相同的方式、在相同的条件下全面保护美国的版权。 [48]在晚近的一个案件中，会审公廨判决中国翻译韦伯斯特国际辞典是合法的。 [49]版权保护著作如商标一样在同样的机构进行注册。唯一的差别是前者须随同申请书递交两份作品，而商标注册时要交上十份图样。笔者建议旨在为中国人使用和教育的知识产权的拥有者在其作品上印或刻上如下文字：“专用于中国人民的使用和教育”。版权所有者应向中国内务部呈交一份作品，并按一般方式进行登记。如此之后，建议写上，“已依1903年中美条约在内务部进行登记”。
  专利：1903年中美条约规定中国应建立专利局并颁布保护专利的专门法，在这之后，美国公民可以取得专利保护证书。迄今为止，中国还没有建立专利局以及制定保护专利的任何法律。专利与商标注册的方式和机构都是相同的。
  针对侵犯的救济：针对侵犯，商标持有者有两种救济。（1）刑事诉讼；（2）提起损害民事诉讼。中华民国临时刑法典涉及伪造私人印鉴和传播虚假消息的某些条款已被北京的中国最高法院用于商标侵犯的处理。 [50]如被告定居于上海国际会审公廨辖区，当事人可以向该法院提起民事或刑事诉讼。如果侵犯者居住于内地，（原告）可以向当地的中国法院或地方官员提起诉讼，后者与原告所在政府代表共同进行审理；或者，受到侵犯的商标之持有者可以通过其本国的领事代表与中国政府经由外交途径处理问题。迄今为止，在侵犯商标和专利的案件中，尚没有刑事诉讼的先例。
  结论：尽管中国20年前在条约中允诺进行保护外国商标方面的足够立法，但直到如今也没有颁布让外国满意的法律。中国也不是一无是处，如1903和1924年法案，就是试图遵照条约制定法律的例证。由于存在领事裁判权，所以中国大约有针对商标侵犯的15种惩罚。美国和英国已经表示如一俟中国制定关于商标、商标名称、版权和专利方面的适宜法律，它们就会废止这方面的领事裁判权。考虑到中国适用法律的方式，这一意见是否明智是值得考量的。
  
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  * 伯颜先生，律师，文学士，以及法学士。他是Davies & Bryan律师事务所的成员，自1917年起在上海执业。
  作为实务法律工作者的这一经历以及对于汉语和中国人民的了解使得伯颜先生与大多数的法律人有所不同。伯颜先生出生于上海，并在上海度过了一生的大半光阴，这让他得以就本文的主题以不寻常的方式写作。
  * 北京大学法学院1999级硕士研究生。
   [1] Vol. 26 Ruling Case Law, page 280.
   [2] Hanover Star Milling Co. vs. Metcalf, 240 U.S., Page 403.
   [3] Sino-British Treaty(中英条约), Article VII, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 342.
   [4] Sino-American Treaty(中美条约), Article IX, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 423.
   [5] Sino-Japan Treaty(中日条约), Article V, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 411.
   [6] Note between Belgium and the United States(比利时与美国备忘录), Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 543; Note between Denmark and Great Britain (丹麦与大不列颠备忘录),Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 547; Note between Haly and the United States, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 547; Note between the United States and France(美国与法国备忘录) Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 539; Note between the United States and the Netherlands(美国与荷兰备忘录) Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 510; Note between France and Japan(法国与日本备忘录) ,Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 798.
  * 即清政府颁布的《商标注册试办章程》。（译者注）
   [7] 参见附录1。
   [8] 参见《商标注册试办章程》第一条。
   [9] 《商标注册试办章程》第一条。
   [10]《商标注册试办章程》第二条。
   [11]《商标注册试办章程》第三、四、五、七、八条。
   [12]《商标注册试办章程》第八条。
   [13]《商标注册试办章程》第九、十条。
   [14]《商标注册试办章程》第十九条。
   [15]《商标注册试办章程》第二十条。
   [16]《商标注册试办章程》第二十一条。
   [17] 参见附录2。
   [18] 1923年《商标法》第一条。
   [19] 1923年《商标法》第二条。
   [20] 1923年《商标法》第五条。
   [21] 1923年《商标法》第六条。
   [22] 参见《商标法》实施细则。
   [23] 1923年《商标法》第三十至三十五条。
   [24] 1923年《商标法》第三十九至四十条。
   [25] Sino-British Treaty (中英条约), Article IV, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 342.
   [26] Sino-British Treaty of 1903(中英条约), Article IX, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 432.
   [27]参见1904年《商标试办章程》第二条。
   [28] 参见1904年《商标试办章程》以及1923年《商标法》的第一条。
   [29] 参见脚注6。
   [30] Belting & Leather Products Association, Inc., and Bradford Belting Co. vs. Yung Men Import Co., Foreign Civil Case No. 4325.
   [31] G. & C. Merriam Co, vs. Commercial Press.
   [32] The Gossage Soap case, quoted from an article entitled, “Trade-mark in China”, by R.T. Bryan, Jr., Millard’s Review, December 20, 1919.
   [33] Sino-American Treaty of 1903(中美条约), Article IX, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 423.
   [34] Case Shon No. 1424, 6th year of the Republic.
   [35] 《商标试办章程》第一条。
   [36] 1923年《商标法》第一条。
   [37] Case Shon No. 1912, 6th year of the Republic.
   [38] Case Shon No. 182, 7th year of the Republic.
   [39] Case Shon No. 1128 decided in the 7th year of the Republic.
   [40] Belting & Leather Products Association, Inc., and Bradford Belting Co. vs. Yung Men Import Co., Foreign Civil Case No. 4325.
   [41] Burroughs Welcome vs. The Nanyang Medical Co.
   [42] G. & C. Merriam Co. vs. Commercial Press.
   [43] 参见附录3.
   [44] 民国三年3月3日法案，第十六条。
   [45] 民国三年3月3日法案，第十七条。
   [46] 民国三年3月3日法案，第十九条。
   [47] 民国三年3月3日法案，第二十条。
   [48] Sino-American Treaty of 1903(中美条约), Article IX, Treaties and Agreements With and Concerning China, by MacMurray, Vol.1, page 423.
   [49] G. & C. Merriam Co. vs. Commercial Press.
   [50]] 参见《中华民国临时刑法典》第243，245， 359条；Case Shon 560, 6th year of the Republic; Case Shon175, 5th year of the Republic. 
   
  
作者：伯颜（Robert T·Bryan）*
  译者：王笑红*