《南非国际私法研究——一个混合法系国家的视角》引 言

 一、南非国际私法的研究意义
  “学术研究的意义和灵魂是具有独特价值的命题。这种价值主要体现在学术积累和社会发展两方面。就学术价值而言，它应该在研究方向、研究方法、论证逻辑体系或研究基本结论上，是对已有的学术研究活动的补充或修正；以社会价值而论，一部社会科学……的著作，其生命力和意义则主要表现为对现实问题的理性关怀。” 我之所以将《南非国际私法研究》作为博士论文的选题，主要是基于该选题的学术价值和社会价值的考虑。
  就学术价值而言，对南非国际私法进行研究首先拓展了我国国别国际私法研究的范围。我国国际私法学家韩德培先生早就指出：“在当前介绍一些主要国家的有关国际私法或冲突法方面的情况，让我们扩大眼界，有所借鉴，是一件刻不容缓的事。” 正是在韩先生的领导下，“国别国际私法研究在武汉大学法学院的师生中受到重视，并渐入佳境。” 目前，除韩德培先生和韩健教授合著的《美国国际私法（冲突法）导论》之外，在我国已出版的有关国别国际私法研究的论著还有：刘仁山著《加拿大国际私法研究》、陈卫佐著《瑞士国际私法法典研究》、董丽萍著《澳大利亚国际私法研究》、刘卫翔著《欧洲联盟国际私法研究》、袁泉著《荷兰国际私法研究》。通过所列举的这些著作，我们不难发现，我国目前对国别国际私法的研究都主要集中在欧洲、美洲和大洋州的发达国家或地区，而对发展中国家，尤其是亚洲、非洲发展中国家（中国除外）的国际私法尚未有专著进行论述；再从法系的角度来看，我国国别国际私法的研究基本上集中在普通法系和大陆法系国家，而缺乏对混合法系国家的国际私法进行论述，这不能不说是我国国别国际私法研究的一个缺憾。南非既是非洲大陆一个具有重要影响的发展中国家，又是一个典型的混合法系国家，因此，研究南非的国际私法，不但有助于我们了解混合法系国家有关国际私法的规定，而且通过对南非国际私法的研究，还有助于我们了解深受南非法律影响的其他南部非洲国家如斯威士兰、博茨瓦纳、莱索托、津巴布韦等国的国际私法。此外，这种混合法律制度为我们提供了大陆法与普通法如何协调共存的丰富经验，它可以作为普通法与大陆法逐渐协调乃至统一的一个样板。 例如，有人就认为，在非洲商法协调组织内可以将具有混合法背景的喀麦隆作为协调该组织内大陆法国家与普通法国家之间商法的一个试验场。
  其次，从国际私法与比较法的关系来看，研究南非国际私法的学术价值也不言而喻。国际私法和比较法具有密切的联系，“这两个领域，从表面上看完全不同，但却是互相影响的。”“传统上，国际私法的理论浸淫于比较法中。” 可以说，比较法一直在国际私法中占有核心地位。比较法对于国际私法中有关识别、外国法的查明、反致、公共秩序等问题的作用是不可或缺的。鉴于比较法与国际私法的紧密联系，第二次世界大战后，作为国际私法“第三学派”的比较国际私法学派应运而生。比较国际私法学者在承认各国冲突规则存在差异的情况下，采取比较方法进行研究，以期发现其异同，并予以协调、甚至统一。“因此，比较国际私法学具有广阔的前景，它是现代国际私法发展的一个普遍倾向。” 而“国别国际私法研究则是比较国际私法研究的一个重要方面，它是对各国国际私法进行比较研究的基础之基础。” 南非的国际私法教学和科研开展较早，取得了大量的成就。早在1829年就在南非的开普敦出版了第一本有关南非法律的教材——《殖民地破产法律研究》。在1859年还出版了《共同财产与继承法》一书。同年，南非学院（成立于1829年，开普敦大学的前身）还设立了法律教授职位。1883年南非学院出版了《开普法律杂志》（后更名为《南非法律杂志》），这是世界上创办时间最长的、现在仍继续出版的英文法律杂志之一。该杂志经常发表南非国际私法学者的研究成果。《南非法律年鉴》从1947年开始，每年都有专门一章论述该年度内南非国际私法方面立法、判例和研究成果。《南非商法杂志》、《南部非洲比较法与国际法杂志》、《南非国际法年刊》上也经常发表有关南非国际私法的论文。从开普敦大学法学院1917年的一个教学大纲上可以看出，当时国际私法课程是法律专业学生在第三年学习的一个主要课程。在科研和实践中，南非的国际私法学者和法官注意吸收国外最新的国际私法研究成果和实践。国外每一次出现的有关国际私法的新的理论，南非国际私法学者都进行了关注，并结合南非的本地情况进行分析。南非法院的法官在审理涉外案件时，注意借鉴国外的判例与立法，特别是英、美的判例对南非法官的影响很大。虽然南非的国际私法深受英美国际私法的影响，特别是在有关住所的规定方面，但在管辖权、婚姻、外国判决的承认和执行方面仍存在着巨大的差异。所以，通过研究南非国际私法可以使我们很好地了解外国国际私法制度在南非的继受，并如何使之更符合本地情况。
  从社会价值方面来看，研究南非国际私法具有重要的现实意义。南非已成为中国在非洲的最大贸易伙伴国。近年来，中国同南非的民商事往来越来越频繁，在双方的民商事往来中，不可避免地会产生大量的民商事纠纷。例如，1992年中国大河船运公司所属“巨鹰”轮南非被扣案 、1999年8月26日海南洋浦国信船务有限公司所属“恒裕”轮在南非德班港被扣案 、2002年3月12日广州远洋运输公司所属的“乐从”轮南非被扣案 等。这些民商事纠纷的出现日益彰现了解南非国际私法的重要性。以调整民商事关系为其主要任务的国际私法必将在解决这些纠纷中发挥重要作用。法国比较法专家勒内·罗迪埃尔指出：“各国之间贸易关系的发展，使得了解外国法律（国际私法）具有越来越大的意义。……研究外国法律（国际私法）有几个好处：（1）首先是司法上的好处。如果法官能了解他可能适用的外国法，便会很好地处理他所受理的案件；（2）其次，有利于顺利建立商业关系而不致发生任何诉讼。商人们感兴趣的是可能有管辖权的外国法院向他们提供的保证。……（3）了解外国法除了对于谋求更好的司法解决或建立‘法律档案’有直接好处而外，熟悉外国法律还可以对解决法律冲突发挥重要作用。对外国法律一无所知，就会大大影响某些重大国际私法问题的解决。” 只有很好地了解南非的国际私法，中方当事人才能在这些纠纷的解决中更好地维护自己的合法权益。
  二、南非国际私法的研究现状
  南非没有一部统一的国际私法法典，它的国际私法主要是在罗马－荷兰法和判例的基础上发展起来的。南非国际私法学者发表了大量有关南非国际私法的论文，这些论文涉及南非国际私法的各个方面，既有基础理论方面的研究，也有对南非国际私法某些具体规则和制度的研究。但在南非对国际私法进行系统研究的学者并不是很多。南非早期的国际私法学者只是对南非国际私法的某一方面进行论述，如南非国际私法学者斯帕罗（Erwin Spiro）教授所著的《冲突法的一般原理》（The General Principles of Conflict of Laws），波拉克(Walter Pollak)教授所著的《南非管辖权法》（The South African Law of Jurisdiction）。这可能主要是因为当时的南非国际私法学者认为这方面的判例不多，不可能写一部全面论述南非国际私法的著作。例如，波拉克教授曾经指出，他不愿意写有关法律选择方面的内容，因为在南非这一方面的内容还未获得充分的发展。但南非国际私法学者、现任剑桥大学鲁宾逊学院教授的弗西斯（C F Forsyth）指出，他的《国际私法：罗马－荷兰法包括最高法院（高等法院）的管辖权》（Private International Law:Roman-Dutch Law Including the Jurisdiction of the Supreme Courts(High Courts)）一书的出版，说明那种认为南非法院作出的涉外判决不多的看法是错误的。该书是目前对南非国际私法研究得最为深入的一部著作，南非法院的法官和南非法律委员会在判案和立法时经常参考该书的有关论点。该书在1981年第一次出版后，到2003年已出版到第四版。之所以说该书对南非国际私法研究得最为深入，是因为该书对传统国际私法的三大板块都进行了系统的研究。而在南非大部分国际私法学者看来，国际私法的研究内容主要有两部分，即法律适用和外国判决的承认和执行，而管辖权部分被认为是南非民事诉讼的一部分。南非的其他国际私法学者大多是围绕着这两部分进行论述的，如爱德华（A B Edwardss）教授的《冲突法》（Conflict of Laws）、斯克曼（Elsabe Schoeman）教授的《国际私法（南非）》（Private International Law (South Africa)）等。
  其他国家的一些国际私法学者也对南非的国际私法进行过研究，我所收集到的南非国外的学者论述南非国际私法的著作有：美国学者昆特（Peter B Kunter）所著的《南部非洲的普通法：冲突法与侵权判例》（Common Law in Southern Africa:Conflict of Laws and Torts Precedents），该书也主要是论述了南非国际私法中的法律适用问题和外国判决的承认和执行。另一本是德国学者斯克利齐(Mathias P Schiliching)所著的《德国和南非法律中的扣船问题》（The Arrest of Ships in German and South African Law），该书主要对南非海事方面的扣船法律问题进行了研究。此外，《戴西和莫里斯论冲突法》（Dicey & Morris on Conflict of Laws ）以及《戚西尔和诺斯国际私法》（Cheshire and North’s Private International Law）两书的每一版中都有大量的涉及南非的案例。
  而在我国国内，还鲜有学者对南非法律进行研究，更不用说南非的国际私法了。可喜的是，近年来非洲法研究在国内日益受到学者的重视，湘潭大学法学院还成立了全国首个也是唯一的非洲法研究所，该所的研究人员如洪永红、夏新华、朱伟东等在《比较法研究》、《西亚非洲》、《国际经济合作》、《法制与社会发展》、《民间法》等杂志发表了大量的有关非洲法的论文，有些论文涉及南非国际私法中的某一具体制度。洪永红、夏新华等还出版了国内第一本有关非洲法的著作《非洲法导论》，但该书的部分章节只是论述了南非混合法系的形成，而没有关于南非国际私法的内容。 所以说，南非国际私法的整体研究在我国还是一个空白。
  三、本文的研究方法及研究内容
  由于国内尚无人对南非国际私法进行研究，在国内基本上找不到有关南非国际私法的资料。我在湘潭大学攻读硕士学位时，研究方向是非洲法，当时收集到一些南非国际私法的资料，对它充满兴趣。考入武汉大学国际法研究所攻读博士学位后，我决心将南非国际私法研究作为我的博士论文选题，并得到导师肖永平教授及其他老师的支持。此后，我通过向国外南非国际私法学者求助和借助互联网的方式，获得大量有关南非国际私法的资料。我攻读硕士硕士学位时的导师洪永教授也利用在南非开普敦大学法学院作访问学者的机会，给我带回许多南非国际私法的资料。在对这些资料进行分析、整理、消化、和吸收后，我主要采用历史分析、比较分析、实证分析、理论联系实践等方法对南非国际私法展开研究。
  本文对南非国际私法作一全面研究，内容包括传统国际私法的三大块：管辖权、法律适用和外国法院判决的承认和执行。同时，在第一章中对南非国际私法的历史、渊源、名称和范围作了论述，以期对南非国际私法有一全面的了解。在第二章中，对南非国际私法中的住所和居所制度进行了探讨。住所和居所在南非国际私法中具有重要的地位，以致有南非国际私法学者称“需要单独一章对其论述”。此外，我还在结语部分对南非国际私法的特色、发展趋势以及它对我国国际私法的启示作了简单分析。
  正文共有十一章。其中第三、四、五章是有关南非法院管辖权制度的，主要涉及南非法院结构、南非法院行使管辖权的原则和制度、以及南非法院对几类特定案件的管辖权制度；第六、七、八、九、十章是有关南非国际私法中的法律选择制度的，主要涉及南非法律选择制度中的基本问题，如识别、反转、先决问题、外国法的证明等，以及有关财产、债、婚姻家庭关系、继承关系的法律适用等；第十一章是有关外国法院判决和外国仲裁裁决承认和执行制度的，主要涉及南非法院承认和执行外国法院判决的一般要求、几类具体判决的承认和执行、以及南非普通法和成文法中有关外国仲裁裁决承认和执行的制度等。
  南非国际私法主要是以罗马－荷兰法为基础发展起来的，同时笼罩着英美国际私法特别是英国国际私法的影子。在审理某一国际私法案件时，南非法院经常援用17－18世纪荷兰国际私法学者如胡伯、伏特、罗登伯格等人的著作，它们对南非国际私法规则的形成发挥了重要作用。南非法院的法官还经常援引英美的判例及学者的著作作为判案的参考，它们也在一定程度上影响南非国际私法的发展。所以，对南非国际私法进行研究既需要对荷兰早期的国际私法学者的著作有所了解，还要系统把握英美的国际私法。这对我来说，是个不小的挑战。此外，笔者深知，进行国别国际私法的研究，资料的取舍、章节的安排非常重要。否则，文章要么流于形式、泛泛而谈，要么成为各国国际私法资料的汇编。在本文的写作过程中，肖老师在资料的取舍和章节的安排上给我提出了许多指导意见。在论文开题报告会上，武汉大学国际法研究所的黄进老师、郭玉军老师、宋连斌老师、杜志华老师等也就论文结构提出了许多有针对性的建议和修改意见。如果本文有可取之处，首先应归功于他们。