关于加强典型案例作用的慎思----判例制度的比较研究与实证解析

无论在英美法系国家，还是大陆法系国家，典型案例的作用都是毋庸置疑的，只是在不同的法律制度框架内、在拥有不同甚至相同法制传统的国家中，案例可能表现出不同层面的功能，对司法传统、司法理念、司法技术以及司法发展的构成具有不同意义。因此，我们讨论案例的作用，不能简单而孤立地考察案例在某个时间瞬息和某个空间维度里的作用，而必须将其置于不同的历史和法制文化背景之下，认识案例作为一种司法实践成果所具有的共性和个性化的功能。

 

    一、普通法系的判例制度

 

   （一）制度的传统

 

    判例制度与案例是有着不同内涵的法律概念。只有在普通法系国家，判例才称得上是一种法律制度，或者可以直接称之为判例法。由于判例是普通法国家主要的法律渊源，判例的作用得到了最广泛的关注与研究，其广度与深度都是大陆法系国家和世界其他法系国家所不能比拟。在普通法制度下，大量存在的案例特别是那些具有典型意义的、产生于最高法院和高等法院的案例具有普遍的法律约束力。令人尊敬的大法官们在判词中阐述的法理、公平与正义观念以及具有个性特征的价值观直接形成法律原则，影响力甚至可达几百年。由法官判词形成法律原则的法制发展模式被奉为判例主义，从而成为普通法传统。英国19世纪著名诗人丁尼生这样描述判例主义：“这国土有公正、古老之名/有个稳定的政府在治理/凭借一个又一个判例/自由慢慢地扩展到下层。” 判例主义的传统因被认为是民主与自由的保护神而受到特别的尊敬与坚持。

 

    考察英美国家判例制度发展历史并比照大陆法系国家法律制度的特点，不难得出这样的结论；判例法以极其深厚的经验主义哲学为基础，汇集了大法官的慎密的理性思维与个人智慧与良知，因现实生活的需要而产生并发展，从现实的法律关系与冲突中发现法律精神、法律原则，发展法律方法，提炼法律本身。霍姆斯大法官所说的“法律的生命在于经验，而不是逻辑”提示了普通法系国家信仰并坚持判例法制度的思想源流与传统。对于普通法国家的法官和律师而言，思考问题的进路在于从大量的前见中判断可以借取的经验，通过类比而不是演绎的推理方法，考察以往的经验是否适用于当前的问题，当前的问题与以往经验产生的问题是否有同一语境。这种思维方式和解疑方法的合理性得到卡特的良好注释，他认为，“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实，它们只有在进入存在后才能被观察和分析，例如在判决后这样做。因此，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的。换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而制定法律，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。” 由此可见，普通法的大家们也是相信逻辑的，只是认为逻辑要求的思维方式与行为顺序不一样。符合普通法的逻辑是具体到具体，而不是抽象到具体，正确和正义于个案的事实有意义，而于抽象的体系而言则无法衡量。普通法的法官特别关注的是现实的案件中呈现的独特问题，即使类似问题有成文法条款可以轻松调整，法官并不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻， 于是，几乎所有的判决都力争借助有说服力的论证资料展开推理，而先例中已经得以论证的法律原则甚至不同案例中反映的不同视角与观念均可成为解决现实问题的提示并成为通向新判例成果的阶梯。

 

    遵循先例 是判例法的基本精神，过去法官在判例中表达的思想和观念深深地影响着后世法官在类似前提下的法律选择。很早时候，英国上议院的大法官就反复强调，上议院对某个问题的判决是终局性的，除议会法令外，任何规定都不能对被指称的错误情形予以纠正；如果由于判决的不同使得每个问题都要被重复论证，使人们的交往变得不确定，就产生灾难性的不方便 。上议院的判决更被认为是不可逾越的，如黑尔什姆大法官所说：“在这个国家存在的法院等级制度中，每一个下级法院，包括上诉法院在内，都必须忠实地接受上级法院的判决”。 

 

    从普通法系国家判例法发展看，法官为追求法制与司法的稳定性、严肃性，在对待个案时习惯于查阅相关的历史纪录，看看先贤们是怎样看待同一个问题或者近似的问题。在没有合理与正当的理由的前提下，法官不能随意忽视原有的判决而作出不一致的裁判。而一旦有作出不一致判决的必要，充分的说理和周密的辨析则是非常关键的。法官必须运用法则区别的技术，解释先例中的事实和法律问题与眼前的事实和法律问题的区别以及区别的性质，只有那些构成实质性区别的事实和法律问题能够成为法官重新审视先例、甚或推翻先例的砝码。因而，在判例法制度下，法官拒绝适用先例中确立的法律原则是不多见的，这也使得保障法律适用稳定性成为判例法制度的一大优点。然而，稳定性并非判例法追求的唯一价值。普通法系国家法官造法本身是为了适应社会关系发展的现实需要，也讲究灵活性和实用主义，坚持僵化的方法论和绝对固守传统都是不能想象的。对于普通法系国家而言，先例的否定有时并不代表法律适用错误，不可否认的是，随着社会的发展，法律思想、价值观、正义的内涵都在发生变化，对旧有判例的抛弃，并不违反遵循先例原则。即使判例确定的法律原则被抛弃，判例中运用的方法论、反映的法律真义和法官的推理智慧仍然是判例法制度的价值体现，旧有判例规则的淡出为新案例的产生和新原则的生成铺平了道路。可以说，判例法不因先例的不被遵循而受到伤害，相反，固守失去活力的判例的做法却可能使判例法走向绝境。

 

    因此，判例在得到尊重的同时受到后来者的质疑是非常正常的，并不代表判例法制度在方法论上陷入逻辑上的困境。而且事实上，因判例法制度而拥有强大造法权力的大法官在运用判例制度授予的权力的同时并不绝对排斥对先例的辩证审视，而重新审视先例的做法无疑进一步扩大了法官的自由裁量权，使当代法官的权力通过判例的更新与替代得到延伸。法官们尽量通过审慎的、极具技巧性的解释否定已经过时的甚至完全有悖于现有价值观念和正义观念的判例的约束力，建立新的原则并巩固判例与大法官的权威地位。当然，在普通法系国家，遵循先例传统的强大影响力多多少少会束缚法律的发展。为适应社会的进步节奏，判例制度也需要变革。英国著名大法官丹宁爵士在英国判例法的改革中取得了卓越的成就。他在那本同样著名的《法律的训诫》中表明了改革判例法的思想：“有些律师对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个判例’这句话感到得意。他们认为他给判例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，遵循先例的意思是‘恪守你和你前任的判决，无论他们多么荒谬，多么不公正’。但是请允许我指出一点。尽管做了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础”，“如果律师们死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公正，那么他们就会发现整个（自由）的大厦将会倒在他们的脚下。它们将会在‘没有法规的茫茫判例中，在无穷无尽的个别上诉中’迷失方向”。值得注意的是，丹宁爵士所反对的仅仅只是“生搬硬套地运用判例”，他认为，“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其他事情将继续前进” 。从总体而言，丹宁爵士并不反对判例主义，相反，他的法律主张和哲学思想正是通过判例法制度的运作得到传播并产生深远影响，在他看来，判例主义是判例法的基础，判例制度通过一个又一个判例的延续得以发展，通过坚持以前的判例，使普通法保持在正确的轨道上 。

 

    普通法系国家判例法之所以始终得到遵从和发扬，并不在于这些国家已经拥有了丰富的案例成果及技术资源。判例法国家作为“法”的判例并不是指狭隘的某一个案件或者某一位大法官在判词里提到的一句或几句经典名言，而是众多案例所共同推导出的法律原则以及借以作出推论的法律方法。判例被公布以后，大法官阐发的法律思想立即受到评论，而这些来自各个层面的评论或多或少将影响到后来者处理相同和类似问题的过程。因而，每一个判例都包含了以往判例的某些方面，同时又有新的事实问题，另一位大法官在考虑这些新的事实问题以后，给出一个判断，这个判断尽管可能有以往经验的影子，但绝对不是以往判例的重现。因此，每个发生法律效力的判决，特别是那些具有重大影响的判决，都是判例法法律体系上一个环节，其中反映的法律规则是所有法官应当遵循的，这一点与成文法没有实质上的区别。既然是法律规则而不是个案在指引法官们的思维路径，我们很容易理解判例法是以一种方法的形态在起作用而不是行为模式作用下的行为结果在起作用。那么判例法的方法是什么呢？是某种意义上的立法吗？判例法国家法官是可以造法的，但法院并不是常常所说的立法机关，法官是在遵循一定规则的前提下创制并解释法律，这种法律创制的过程亦即法律解释的过程，许多大法官是通过解释法律来表达新的法律原则，而这个过程与立法机关的立法过程是并行不悖的，仅仅只是一个在技术性差异掩盖下的同一层面的问题。在普通法国家特别是英国，三权分立的界限较为模糊，因而我们讨论判例法的方法所能得出的结论只能是立法与司法的紧密结合与互动。即使在已有制定法的情形下，法官的思维仍然受到判例法所形成的法律原则与推导方法的指引，甚至可以说是以判例规则解释成文法，成文法在某种意义上同样是法官借以展开精彩论证的论据而已，法官在遵循先例与成文法的实践中，力求法律极受尊重地被执行而执行的结果又不偏离社会现实太远。

 

    （二）制度局限与衡平

 

    在普通法系国家，判例具有重要地位，但判例也不是万能的。现有判例并不能涵盖现实生活的所有层面，判例缺失的补救有赖于法官的创造，而这种情况下的法官造法不是非逻辑、非理性的凭空想象，法官必须以个人良知和基本正义理念为基础，作出合乎社会情感的判断，这就是判例法的另一部分：衡平法。衡平法以正义与公平的观念作为推理方法的逻辑起点，而正义与公平无疑是法治追求的最神圣的价值，抗拒公平与正义原则的既有观念必定是荒谬的。英国詹姆士一世裁定的“牛津的厄尔案”确定，凡遇普通法与衡平法冲突，衡平法优先。衡平法的实施基础是自然法，自然法是衡平法官进行推理判断的依据，既反映法官自然理性与良知，也体现法官对特定问题的个性化判断力。由于自然法的这种主观成份和隐含的不确定性，衡平法官必然得到自主勘别正误的授权，他们应当遵循先例，但不被要求拘泥于先例而置正义的要求于不顾 。因此判例在普通法国家的重要地位是不偏离自然法的，几乎所有判例法感觉软弱的领域都有衡平法在发挥积极作用，也正是由于衡平法的作用，判例法才显得更加灵活并富有生气。

 

   （三）英美的现实差异

 

    作为普通法系国家的代表，英国与美国的判例法制度呈现不同特点。美国直至十九世纪中叶才开始采用英国的判例法方法，而此前美国国内存在承袭英国普通法和采用大陆法系法典法体制的激烈争论。虽然最终普通法派取得胜利并使判例法的传统得以确立，判例法的主导地位仍然经常受到来自法典法的强烈冲击。美国许多州都兴起了制定成文法的运动，“美国所颁布的成文法的数量总和，已不亚于任何一个大陆法系国家”。 一些著名的制定法如《美国宪法》、《美国统一商法典》、《美国联邦证据规则》等甚至具有国际影响力。因此有学者认为，“就美国的法律渊源来看，它一直都是一种混合体。成文法的优点被吸收到了美国的法制中间去了”， “美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典编撰构成的，倒不如说它是一种混合制度”。 由于美国对判例法和制定法都持有一种较为开放的态度，美国的法官均有审视先例并在一定原则之下推翻不适宜判例之权利，美国联邦最高法院也经常推翻自己先前的判决，而这在英国是不可想象的。因此，美国法院判例的拘束力比英国略显势微，美国的判例主义则更具有灵活性，也更能适应现实生活的需要，美国法官面临现实障碍而挑战陈见和经验时具有更强的时代性和革命精神。

 

    当然，英美两国判例法制度仅仅存在一些非实质性的差异，美国的法典法倾向和法官们对先例的批判精神都丝毫没有动摇判例法的主导性法律渊源地位，判例法仍然在普通法系国家甚至更广的领域里散发其独特的魅力。大法官们始终乐于在他们的判决里搭建精致的逻辑结构，铺陈华丽的论理篇章，在“就事论事”里讲解他们及其前辈眼里的法律，通过遵循先例保持法制的稳定，同时通过解释先例和制定法巧妙地加速法律前进的进程。因此，尽管判例法担负保守之名，判例制度内含的变革要求却使之不乏进步性而影响深远，普通法大法官借以推动判例法发展的诸多精彩判例也使我们不得不惊叹：普通法的案例是可以具有艺术气质的。

 

    二、 大陆法系的案例作用

 

    （一）案例在成文法国家发挥作用的基础

 

    依据大陆法国家的传统，判决从不产生法律。但是，大陆法系的制定法体制也无时无刻不在受到来自判例法的冲击。制定法较之判例法更容易被发现留有漏洞，而当漏洞在个案中现身时，现有的制定法本身常常显得无能为力。因而，当大陆法国家的法官发觉抽象的、理性的、貌似完美、周全的制定法无法解决讼争的时候，取道判例和法官自由裁量权则成了顺理成章的事情。判例方法更以其自身的优越性弥补制定法的缺漏，使判例法虽然不是大陆法国家的正式法律渊源，但也决不至于被排斥在本土法律文化和法律实践之外。如果更客观一些，可以说如果没有判例法的方法协力，制定法的实际运作将困难重重，特别在司法实践中将乏善可陈。即使是在最坚定的制定法国家，判例的作用也是丝毫不能忽视的。

 

    首先，制定法需要提炼和归纳，即法的发现过程以案例为起点。从逻辑上说，法律必来自于社会现实的需求，必定是先有大量的、重复出现的争议进入司法救济系统，然后才有法官对这一事实问题的关注和思考，当法官的认识积累到一定程度，法律真理的衍生方成为可能。如果法官面前的问题没有现成的法律规范据以调整，法官在不得拒绝审判的前提下必须给出一个结论，针对同一事实问题可能得出多种结论，而终审判决即最终的结论都是有参考价值的，哪怕作出结论的论理依据千差万别。然而，真正对以后判决以及制定成文法有影响的大多是那些来自上级法院特别是最高法院的判例，即使上级法院的判例不足以遵循，反复出现在上级法院裁判中的意志不可避免地制约后来者对同一问题的意见表达，毕竟谁都不会轻易破坏法制的统一，也没有法官乐于在没有建立充分自信的前提下标新立异。因此，判例或先例对大陆法系的司法实践和成文法制定及成长过程的影响是显而易见的。甚至有学者认为，“大陆法是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性。” 

 

    其次，制定法需要解释和明晰，即法的实践过程以判例为路径。制定法是以普通文字和法律术语相结合的方式表达意志的，而只要是语言控制的领域，都存在原始理解分歧和功用倾向性解释的可能。任何制定法，即便是忠实地来自于案例的实践，也不可能绝对准确地反映并表达出实践领域已经产生和必定要产生的需求。法律家们颇理想化地试图创制每个法律规制对象都能正确理解或者与立法者作同样理解的法律，然而他们往往不情愿放弃使法律“贵族化”的潜意识。尽管他们不情愿承认这一点，他们笔下的成文法中的许多地方实际上是令人费解的。即使法律条文表面看来确定无疑，法官们会惊讶地发现，在纷繁复杂的社会生活中，在稀奇古怪的案例面前，有些貌似规范的法律条文不仅是不确定的，而且令人烦恼。于是，制定法的内容需要解释和明晰。立法机关自身的解释在制定法国家占主导地位，法官通过个案提供一种积极、迅速、富有成效的补充，在立法机关难以应对司法要求的时候，法官在静悄悄地表达自己的意志，此时，来自最高司法机关的判解意见特别受到重视。

 

    第三，制定法规定的法律原则为法官预设了案例说法的广阔空间。制定法面临的一大难题就是法律的确定性与现实生活的不确定性的矛盾。制定法国家不得不在各部门法特别是私法里订入诸如诚实信用、公序良俗、公平合理等极其抽象的原则以弥补制定法在调整新型法律关系时之不足。为达此目的，制定法里决不会出现关于什么是“诚实信用”、什么是“公序良俗”等等这样的条款，立法机关也不会在制定法之外另行给出一个解释，唯一有权就法律基本原则作出解释的只能是法官。但是，法官在解释法律原则时不能脱离具体案件，只有在具体的事实面前，法官解释某个法律术语才有权利基础，才不至于让人感觉走到行为界限之外。那么，因基本原则内涵的不确定，一个案例的结论即使对个案而言是科学的，对其他案件并不一定有对应性，法官在不同案件中可有弹性地再解释。经过多个案例的积累和最高司法机关判例的提炼，基本原则将有概括的面貌，其他后来者将借助先例的思维方式和思维成果，坚持已有的基本解释。

 

   （二）关于判例的实践

 

    因为判例在司法实践中有解释、补充甚至形成法律规则的功能，大陆法系国家愈来愈重视判例对法制发展的推进作用，“法院典型判例作为法律渊源的意义正日益显著地凸显出来” 。例如，德国复审制度的建立被认为是大陆法系现代法律解释制度最终形成的标志。 法国的上诉法庭法官逐渐取得制定法的解释权，并“将那些没有纳入立法范围的异常少见的特殊案件，那些灵活多变而又易引起争议的细节，以及立法者即使努力预见也无济于事或轻率处理则不无危险的一切问题，均留给判例去解决”。 法国的行政法和侵权行为法则主要是由法院判例发展而来，法国学者Savatier也承认，法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法了 。产生于一些国家的最高法院的先例具有判例的强大影响力，如德国宪法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判决对下级法院具有拘束力，阿根廷和哥伦比亚最高法院有关宪法问题的判决具有拘束力，墨西哥最高法院有关宪法问题和其他联邦事务的同类判决达到五个便是具有拘束力 。由于英国的加入，欧洲共同体形成的统一法律体系内已含有判例法的因素，欧洲法院的许多法官渐渐相信该法院和共同体可以将判例法至少作为次要的法律渊源。 因此，有学者认为，“在大陆法系国家，虽然名义上不允许司法立法，但表现为解释、判例等司法立法的实践却毫无疑问地存在，只不过世俗的正统观念不愿意为其正名而已”。 

 

    大陆法系国家判例的作用是客观存在的，许多大陆法系国家都有完善的案例汇编。大陆法系的学术发展也正朝着鼓励法官造法、通过判例发现法律、完善法律的方向前进。判例主义已经并将继续对大陆法系法的发展产生巨大影响。但是，判例毕竟不是这些国家法律的正式渊源，判例不具有法律约束力。即使法官准备在其思维和判断过程中借鉴判例的经验，也不会仅仅关注某一个或几个案例，更不会在判决中予以引用。真正对法官处理问题产生实际影响的是由多个案例结合而成的案例体系所体现的一致观念，先例中法官推理的空虚和逻辑的简单化处理却不足以称道。在大陆法系国家，上级法院的判决对下级法院有一定拘束力，但并非不可逾越，本级法院否定自己的先例判决也是稀松平常的事情。

 

    三、我国的案例实践

 

   （一）问题及其现实意义

 

    普通法与制定法的体制之争已经不限于两大法系所属国家范围之内。处于政治体制改革和法律体制改革交汇点的中国也无时无刻不在感受并关注两种法制方法、法制传统的优越与缺漏。不论是学术理论界还是司法实务界，关于判例法和制定法的争论从来没有停歇，反而愈加剧烈。凡有激烈争论的问题，必有其理论与实证的深刻意义蕴含其中，至少反映理论与实践的需求几乎在同一时刻对某个现象表示出浓厚的兴趣，并急迫地欲作出选择。我们有必要从审视我国案例实践入手，解析我国案例制度的现状以及与之相关的司法体制的现状，并致力于科学革新方案的设计以达至法制发展的更美好的未来。

 

    正如有些学者始终坚持的，判例法在我国是有历史渊源的，如果我们并不苛求我国历史上的判例法具有与普通法意义上的判例法完全一样的特质，也不挑剔判例法生成的历史条件和文化背景。考证历史典籍，学者认为，“和所有早期奴隶制国家一样，中国奴隶制时代的法律形式主要是判例法” ，这与我们上面谈到的判例与法的发现过程的逻辑联系是一致的，丝毫不用怀疑古代法以判例法为主体的合理性，不难理解当时的社会文明程度、社会关系的复杂程度和法学家与立法者的立法技术是难以为繁荣制定法铺垫温床的。及至春秋秦汉，制定法获得空前发展以后，判例法的地位有了微妙变化，“形成了植根于制定法的判例法存在状况” 。但是，即使制定法逐渐发达，由于制定法天生的局限性，判例作用仍然无处不在。例如，春秋战国时期，荀子曾说“有法者以法行，无法者以类比，听之尽也”，董仲舒则以“春秋决狱”的审判模式强化了判例方法，并被认为是中华法系最独特最有价值的法律文化遗产 。汉朝则推行决事比，唐朝以格为据，宋以例比律，规定“法所不载，然后用例”。明代坚持“例以辅律，非以破律”，但在律例的适用实践中，始终表现出例优先于律适用的特点。 清代修律虽然大大促进了制定法的生成和体系化，司法对判例的重视以及运用程度丝毫没有减弱。在整个中华古代法制发展历程中，判例制度经历了由简至繁，由自觉到规范的过程，其历史价值或可因时代的不同和社会条件的变迁而起伏，但不可否认的是，“中国历史上从来没有排斥过判例的作用，判例一直是重要的法律渊源” 。

 

    及至现代，我国汲取了更多大陆法系的制度因素，推崇制定法。特别是改革开放以来，成文法编撰工作已经取得了巨大进展，理性、简练的制定法条文成为裁判的基本依据，判例的作用渐渐淡化，甚至与大陆法系相比，我国“对判例的轻视程度有过之而无不及”。 但毋庸置疑，判例在司法实践中或多或少仍有影响力，特别是下级法院的法官在裁判案件时对当事人提交的本院和上级法院的类似案例会倍加重视。这种实践中的重视是有理由的，但与普通法国家法官对判例的重视完全是两个概念。法官关注同级法院的先例是为了竭力保持执法的统一性、确定性及本院的司法权威，避免因对同一事实作出大相径庭的裁判而受到质疑，除非先例本身存在明显的、重大的疏忽和错误，如予以遵循将违背基本的正义要求。法官关注上级法院的先例则是基于保证本级判决不被推翻的考虑。严格地说，下级法院的法官在思考问题的时候不应受制于审级的压力。然而，司法的现实是，法官错案追究制以及法官政绩考核制度使法官不得不考虑忽视上级法院意见可能带来的后果，这种制度上的原因迫使法官在裁判时小心翼翼地避免因自身的意志产生忽视上级法院权威的危险，独立而自由地表达对法律的理解的欲望被搁置起来。法官常常宁愿说服自己接受上级法院的观念，也不愿因被改判而使法官职业的安全性受到影响。一般而言，法官对直接上级法院的先例更加重视，对其他同级法院的判例仅仅只是参考，而且仅仅只在遇到疑难问题时会主动寻找一些解题思路，如果法官对某一问题已经有较为成熟和自信的考量，其他先例的作用则微乎其微。最高人民法院通过人民法院公报发布的案例有较大指导作用，但因为案例的地位始终非常含混，也并不确定某种原则，关于推理过程等法律方法的展现亦不充分，其对下级法院的影响力可想而知。可以说，当今案例在司法过程中的作用远远不及古代法时期判例的指引、说服、成律的作用。

 

   （二）两种相对的观点

 

    我们的以例入律、律例合一、律以例辅的传统是不是已经流失？近二十年来，学界通过对制定法和判例法的比较和反思，就判例在中国司法体制中应有的地位和作用进行了激烈的争论，试图在理论与实践的双重意义上探索一条司法改革的路径，而又不破坏已经成就的价值体系和法制成果，这个争论与权衡的过程并未导致权威性变革，但其中显现的思想火花和科学启示无疑已经深刻地影响到司法改革的进程并预示着一种积极的未来。

 

    主张引进普通法判例制度的学者提出了以下论据 ：

    

    1、判例法能够良好地克服制定法机械、滞后、条文晦涩的先天不足，并担负起对成文法进行拾遗补漏的使命。制定法被认为是固定已有行为规范、价值体系、司法经验的良好模式，具有确定性、可预见性，对广大受众而言不是神秘的强制力量；然而，正是因为制定法的固定性，其无法穷尽未来社会的一切发展要素甚至不能包揽现实社会的一切法律要素，那种期待以成文法典适应千变万化的现代生活的想法实在是过于天真。相反，只有判例法能够以具体的内容包容任何复杂的以往经验未知的事实并予以解析，只有判例法制度下的法官理性能够为成文法打开大门，并通过判例解释的方法填补法律漏洞，这同时是准确适用法律的途径。

 

    2、判例法利于维护法制之确定性、统一性、安全性，增强司法透明度。判例法要求下的裁判是事实、经验、理性、技术的结合，法官的思维过程与价值取向在精巧严密的裁判中一览无余，毫无根据、毫无论理地任意改变以往成例、假借事实与世道变迁而抛弃先例以谋取私利之做法在裁判公开、理由公开的模式下无疑是非常危险的。因而，普通法下众目睽睽的压力促使法官坚持司法稳定与安全，并力争裁判能够反映公平、公正、公开之价值以维护司法荣誉。如果我国能够建立判例制度，法官在裁断案件时能有先例参考，且这种先例的追寻成为法定方式，法官将不会因为不同法院对类似问题屡屡作出大相径庭的判决而感到难以面对当事人的质询。

 

    3、判例方法利于合理调整法官自由裁量权。任何法律制度下，法官都拥有一定的自由裁量权，只是可为自由裁量的广度、深度确有不同。一般认为，判例法下的法官是法律的言者，因此法官的自由裁量权不仅是必需的而且应当是充分的。但是，判例制度下法官自由裁量权的设计不是无序的，判例制度自身的运作规律保证了法官裁量确实是自由的，但同时不是恣意。我国目前制定法较为原则、抽象，法官享有较大自由裁量权是客观事实，如果借助判例制度，赋予裁判先例以一定拘束力，则法官裁判不仅有审级复核的压力，还会有遵循先例的行为自觉，在权力擅用上会有所顾忌。这对于解决我国目前存在的法官任意裁判问题具有非同寻常的意义。

 

    4、延续判例传统，借以发展制定法，完善混合法，与国际法源发展走向趋同。我国有着判例法传统和经验，我国的传统法律体系有制定法与判例法相结合的特征，这是我国法律文化的宝贵遗产，应当予以珍惜和继承。目前世界上已兴起制定法与判例法趋同的浪潮，运用混合法是法制前进的方向，西方两大法系有相互接近的趋势，互相接受、吸纳对方的积极内核已是不争的事实。我国法律制度虽然更多地受到大陆法系影响，但这丝毫不妨碍我们积极引进判例制度，并借力于判例制度中的积极因素完善法律体制。即使我们否认我国存在判例制的传统和基础，也并不意味着认真审视并移植其先进成份为不可能。

 

    5、判例法帮助提升判决法理质量，提高法官素质，维护司法尊严，促进法律文化之积淀。判例制度下的判决是法官知识、智慧与品德的集中反映，裁判意见的公开制度和精心论证裁判结论的要求与习惯使得法官不仅认为周密的推理和有力的论证是工作的必须，而且对通过裁判维护社会正义、传达法律精神深信不疑。对于判例法制度下的大法官们而言，忠实于法律职业是如此重要，以至于法官们对复杂繁琐的法律论证和衡平法运用从来都是乐此不疲而唯恐有损于法律职业的荣誉。普通法的历史上曾产生了许多著名的判例，这些经典判例的名垂青史无疑得益于大法官们精心打造的判词。我国在大陆法影响下，法官的地位不是微乎其微，但也绝不是举足轻重，判决的力量来自于法院的印章而不是判决本身强大的说服力和华美的文采，判决更无法反映法官个人渊博的学识和人格魅力。因此，法官异于常人的标志仅仅是权力的把持，而不是卓越的智识和法律教养。而判例法制度下的法官地位崇高与民众对法律的敬畏和景仰不无联系，而这正是我们进行法制建设所迫切需要的文化基础。

 

    根据我国司法实际状况，反对引进判例制度的学者提出以下观点 ：

 

    1、我国的判例法历史与普通法判例主义非同一语境，判例文化的积淀并不丰富亦不成熟；相反，我国法律制度的面貌更相似于大陆法系。虽然我国历史上曾有过若干判例制度的内容，但古代判例制度是与君权紧密连接在一起的，是君主干预司法、破坏法制的工具，并不是普通法国家判例制度追求的限制皇权和保护自由。无论是法官还是普通民众都没有形成一种判例法的概念和思维方式，我们能够接受的是在具体的法律条文之下行事，而不是大法官的说辞。也许这并不是一种完美而健康的习惯，但破除这种习惯而强加另一种习惯不一定能如人所愿地结出善果，何况这种习惯已经被教育制度、法官制度等诸多固定化的意识形态所强化，而如此众多的制度均带有大陆法系特征的事实却是我们不能回避且无法改变的。

 

    2、判例法亦有先天不足之成分，其内容之浩繁、程序之繁琐、费用之昂贵将制约中国条件下司法正义的实现。如果在我国实行判例制度，在卷帙浩瀚的判例中寻求法律意旨于当事人而言是非常困难的，如果律师稍有懈怠而使判例选择出现差错，将极大地危及当事人权益，而这项查找工作无疑是时间和金钱的力搏。即使国家设立专门的机构进行案例汇编，案例因审级而产生的拘束力疑问难以消除；引进判例制度后，司法成本乃至当事人诉讼成本加大，将有一大批人被取消参与这场“贵族的游戏”的资格。 

 

    3、在我国进行制定法移植可大大简化法律成文化过程，降低立法成本，精确法律用语，因此，判例法作为的空间有限。学者认为，我国社会经济生活的进程迟于西方发达国家，西方国家的法制发展也比我们国家发达，因为社会发展都必须遵循一定规律，其他国家、法域的法制成果包括成文法立法思想、立法技术、立法内容均可借鉴甚至直接移植，而判例法的技术和成果是非常难以把握的，即使借鉴判例法的成果也仅限于已经成文化的部分。与其在我们并不熟悉的案卷堆中寻找经验，不如研究实实在在的写在纸上的法制精神来的得心应手，何况近百年的实践表明，我国移植大陆法系的制定法并没有给我们的法制带来混乱，而些许弊端的存在也是正常的，一如判例制度也存在难以克服的缺陷。

 

    4、法官造法之精英民主有违现实政治体制下所推行的广泛的人民民主原则。我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会代表人民行使立法权力，实行的是人民主权，没有一个享有特权的司法阶层可以代行人民的立法权力。判例制度以遵循先例和法官造法为依托，法官阶层相当于立法阶层，立法民主的基础有限，与我国已经确立的人民民主制度相悖。因此，我国没有建立判例制度的政治与社会基础。

 

    5、法官与律师缺乏对判例法方法论的理解与判例技术之训练，现阶段法官所受法律教育水平尚不足以使人认为推行判例法是安全和可取的。判例法需要以特殊的方法论为基础，普通法的法官和律师接受的法律方法教育更具有实证性，案例教育是其基本的法律教学方法。大法官们受有良好的法理学教育，深谙司法的意义和尊贵，具有高尚的德行。从技术层面来说，判例法的法官早已习惯于以精密区别技术和类比推理方法分辨先例的适用性和可适用之方面与程度，接受法律理想与精神的感召与支配，在高度自律的氛围里进行自由裁量。这是判例制度下法官造法的基础，也是司法先例生命力之源泉。在我国目前环境下，法官与律师职业素养的参差不齐使这一前提缺失。社会对法官和律师缺乏信任，认为与其让灵活的人说了算，不如让僵硬的法条说了算来得安全。

 

    （三）问题的实证研究

 

    不可否认，对同一问题从不同角度思考必然会有不同的结论，这是社会科学研究的必然现象。客观的说，上述两种观点都不妄言制度的优劣，而是以中国现实为研究起点，将特定的问题置于特定的环境中进行讨论，因而都有实证论据为支撑，有不同程度的说服力。尽管到目前为止，没有哪一种观点可以强大到吞没另一种观点，但两者都对司法实践产生了实际影响，其价值也就显而易见了。我们现在要做的并不是争论判例法制度是否应当移植或不应当移植的问题，真正使我们感兴趣的是判例法于我国司法体制的意义究竟是制度上的还是方法上的，究竟是理想化的还是现实性的，这似乎更类似于一个前提问题。

 

    1、关于制度的历史根基

    

    学者大多习惯于讨论制度问题，但是，对于所讨论的“判例制度”的内涵没有在讨论之初予以明晰，而是笼统地主张引进判例制度或判例法，或者反对引进判例制度，并没有告诉我们当下议论的判例制度是否就是普通法意义上的判例主义。依笔者之见，判例制度作为一种制度范畴，是法官通过司法“判例”创制和发展法律的特定规则的总和，是普通法国家司法体制的特征，其核心内容包括遵循先例和法官造法。我们讨论的判例制度应当是体现普通法精神和历史传统的判例立法规则体系，而不是普遍语境下的包括在其他法系国家建立的关于适用判例的规则与一般做法。事实上，学者在讨论判例制度时也从来没有偏离对普通法国家法律传统的讨论，相应地，也不会忘记将判例制度对比大陆法系制定法制度从而提炼出比较法上的论点。因此，我们讨论的“判例制度”的内涵是确定的，即普通法意义上的判例主义。

 

    既然争论的是一种制度，这种制度是否适于在中国的法律环境中成长并不取决于这种制度本身是否有巨大的优越性和进步性，而在于其能否在此找到成长所必需的条件。也就是说，判例制度的成功移植不是源于主观意愿，而是客观现实。除去判例制度本身的优越性与缺陷以外，学者们的论点中涉及到判例制度在中国移植并发展的条件包括判例法历史源流、立法体制、法官与律师的普通法观念与技术。

 

    关于判例法的历史源流，笔者更倾向于认同我国历史上有判例造法的实践。尽管中国历史上的判例制度与普通法国家的判例制度不可同日而语，但是，主权者通过判例讲解法律、阐释法律、推演法律的法律方法是客观存在的。即使否认历史上我们曾有过判例立法的实践，我们仍然坚持认为判例制度中包含的部分方法论并不是什么新鲜的东西。通过判例弥补制定法的不足几乎是任何法律传统都无法回避的事实。判例法作为制度于我们而言可能是陌生的，但判例方法作为判例制度的有机成分却是我国司法传统的一部分。当然，遵循先例和法官造法在我国历史上的实际运作空间都非常有限，谈不上制度化，更没有延续性，因而不能说我们有制度的传统，只能说我们有类似的经验。然而，笔者并不认为传统是接纳某种制度的决定性因素。各国近代法制发展历程告诉我们，固守传统观念会限制思维的广度，减少发展的可能性，正如学者所言“借言已有‘习惯’，而拒绝其他可能的‘习惯’，这是生存的惰性表现” 。但是，历史传统对人的思维定势有如此重大的影响，脱离历史生搬硬套外来制度的做法并不明智。美国独立之后强烈的制定法欲望并未如改革家所预期的那样得到满足，理想难以克服的是美国民众已经在英国的殖民统治下形成普通法的思维模式，人民对于判例主义和法官造法的信仰已经根深蒂固，这种对判例法的迷恋情绪之浓烈连美国人自己都始料未及。经过不算特别激烈的争锋，判例法的传统终究克服了对制定法的激情，成为美国的主导司法制度。

 

    论及传统，我们到底有多大的空间可以容纳判例制度呢？

 

    如果作为一种意识形态，判例法难以在一个较短时期内被认同，或者必须经过实证的小心翼翼的检验，等待事实而不是学者预期来考证这种意识形态的再生性。考证的结果可能是司法制度一定程度的混乱无序，这样的代价在当今社会里是否值得是一个必须认真对待的问题。同时，如果判例法是一种意识形态，我们又面临政治体制上的现实疑问。判例主义讲究的是法官“心中的法”，与我们实行的人民民主和人大立法是逆行的，一旦涉及到政治体制的总体把握，判例制度的引进必然困难重重。学者对此颇有顾虑也是正常的。

 

    2、关于制度的技术准备

 

    除去意识形态的屏障，判例制度是否能够仅仅作为技术性的体系在我国司法体制中占据一席之地？

 

    我国司法模式更多地受到前苏联的影响，而苏联模式“亦是大陆法与其意识形态的混合物，剥去其中意识形态成分，剩下的便为清晰可见的大陆法制度”， 即使我们坚持将我国法律制度划入社会主义法系这样一种以特别标准划分的法系类别，我们也不能否认我国法学理论与实务偏爱和追随大陆法系制定法制度的事实。尽管这种偏爱和追随在现实社会里已经受到来自判例法的冲击，至少大多数法律人对大陆法的制定法方法感觉到得心应手而不是如同面对判例法那样犹疑不定。因此，我们现在考虑的不是移植判例法还是大陆法的问题，因为我们的制定法模式与司法技术事实上已经比较成熟，如果彻底地更换一种制度或者全面地引进另一种制度与制定法制度协力，不仅是困难的，而且是没有效益的。基于此，笔者并不赞同将判例制度作为一个整体引入我国的司法体制，甚至也不认为判例法与制定法协力在我国有良好的社会基础。

 

    同时，考量我国法律人的法律教育水平、教育习惯和教育成果，关于判例制度的不定式也不会有第二种解法。我们可以清晰地回忆起我们在大学时期受到的法律教育的经历：繁多的部门法以及法条的讲解占据大部分时间，宪法、法理学、逻辑学等对于法官和律师教育至关重要的学科没有得到足够的重视；照本宣科的罗列和知识点的枯燥堆积伤害了法律教育的生命力。我们的法律教育可以培养出很多类似于办案机器的法律人，但是难以培育出具有深厚法律素养、高尚人格魅力同时深谙案例实务的法学大家。而我们的司法实践呢？堆积如山的案件要求法官速审速结，而速审速结仅仅要求法官严格依制定法裁判，这样的要求是非常简陋的，以至于当法官实在不是一件“困难”的事情。司法实践对律师的要求则更加急功近利。因此，不无遗憾的是，我们还没有为判例制度准备好人力技术资源，而类似于普通法国家的法律教育方法还没有对我们的教育体制产生实质影响。虽然已经有法学院在探索并实践案例教学，但更加重要的法律职业教育、法律信仰教育的滞后使判例法的现实意义仅限于此。而法官素质不齐整、法官地位不尊严的现实多少挫伤了改革家的进取心。因此，改革教育模式、法官遴选方法与确立判例制度之间的先后顺序是如此清晰以至于我们在没有做好准备之前不得不放弃美好的幻想。

 

    3、方法论的共通性与技术借取

 

    否定判例制度的可移植性并不意味着判例制度中的某些方法论不可以洋为中用。正如许多学者坚持的，中国不应采用判例制度，但应当加强判例的作用。判例的作用在我国司法实践中长期得不到重视，只到最高人民法院在《最高人民法院公报》上定期公布典型案例，学界才开始认真审视我国的案例实践并展开关于案例作用的讨论，而倡议建立我国特有的案例制度的呼声更是此起彼伏。这并不是法治过程中的一个偶然现象，而是长期制定法实践积累的问题逐渐被认识的结果，也是司法改革规律运行状态的正常反映，不仅与我国司法完善的需要相协调，而且体现了国际上判例法与制定法融合的规律。

 

    那么，为强化判例的作用，普通法判例制度中的哪些合理内核可以被我们目前的司法体制所吸收？

 

   （1）如何遵循先例

 

    最高人民法院公布案例似乎有鼓励各级法院参照和遵循判例的意思。人民法院公报上的案例都是经过审判委员会讨论以后才得以公布，无一例外都是重大、疑难、法律没有明确规定或者法律虽有规定但语义模糊并易产生歧义的案件。虽然最高人民法院没有在任何场合明确规定所公布的案例对各级法院是有拘束力的，也没有规定案例中反映的法律思想可以形成新的原则，从而成为制定法的基础，更没有规定可以引用已公布的案例作为裁判依据。但是，公布案例的目的显然不是为了提高裁判文书写作的技巧，而是“对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。 因此，最高人民法院公布案例的决定是在意识到制定法迟滞于社会生活的现实以后作出的。无论是从其公布案例的意图还是案例公布的实际效用来看，“遵循先例”虽然不是一个合适的描述，但确定无疑地在一定程度上以“例”的形式弥补制定法的不足，至少在新的制定法出台之前，公布案例具有鲜明的统一法制、指导实践之积极功能。一般而言，下级法院不会轻易否定所公布案例中反映的裁判原则，故“先例”的作用是现实的。同时，由于最高人民法院公布案例为数不多，对判例的遵循不会导致各级法院因陷身于判例的汪洋大海而丧失主动性和创造力。

 

     我们主张加强案例的作用，并从维护法制统一的角度要求尊重已有成例，但是，对于什么是“先例”或者什么是有典型意义的、有资格成为路标的案例以及判例的作用方式应当有严格的标准。

 

     最高人民法院在人民法院公报上公布的案例经过仔细考证和筛选，具有成为判例的条件，全国其他法院在裁判相同事实问题时应当作出与判例基本一致的判决。目前最高人民法院的各业务庭均定期出版《审判研究与指导》，其中选登案例评析和裁判文书。虽然出版物并没有明确其中刊载的案例和裁判文书是不是具有一定约束力或保守一点说具有指导意义，仅仅因为是最高法院各部门选登出来就使之具有不同寻常的价值，毕竟最高法院有司法解释权，而司法解释的经验基础就是最高人民法院认为有价值的案例中反映出来的问题以及解决问题的思路。因我们是成文法国家，凡制定法有规定的，并不鼓励法官从判例中寻求判决的依据。如果依据制定法，对一特定事实问题的认定是清晰而确定的，没有必要拘泥于前例，即使是最高法院的判决。实践中，也有法院通过编辑本院裁判的方式要求在本院范围内遵循先例。这是一种创新的做法，从维护司法统一和稳定性而言，本无可非议，只是在具体操作上应谨防所选择的判例本身并不具有普遍性，所反映的问题早已有成文法调整，更需注意不应与最高人民法院的既有判例相抵触。

 

    判例生成以后，其中的原则并不因此而固定下来，随着社会生活条件的变化，判例可能会随即变得不合时宜甚至多余。经公布的判例的影响力也不可及于制定法公布并实施以后，即使没有任何文件宣布其失效，恰如也没有任何文件宣布其生效一样。因此，对判例应当经常进行编辑、整理。而且，仅仅是被动的编辑和整理还不能满足实践对判例的需要。要增强判例拘束力，必须有权威点评和抽象。一个案例之所以成为“行为典范”，不是偶然和随意的，必定有其值得关注的“兴奋点”，必定反映一种规律，而一个案例中可能有多个层面的贡献。这时，我们需要法学家和资深法官予以归纳和梳理，如果此项工作交由法官们自行完成，其效率与效益堪忧。因此，最高人民法院公布案例时如果能够在每篇案例后附上法官点评或专家意见，就某些新型、疑难问题予以解说，将非常方便各级法院法官理解并参照适用，避免产生新的歧义，也能够更加大胆、鲜明地加强判例作用，推动我国判例制度改革，这于司法实践没有什么不好。如若仅仅是刊登判例，其作用将是非常有限的，因为各个观者在阅读同一案例时会有不同的切入点，也会有不同的理解，所汲取的指导性成份也或有不同，案例的先导功能之发挥实效或许会违背发布案例者良好的初衷。

 

   当我们确认某些案例有判例的地位和价值以后，判例方法的应用才刚刚开始。我国法官运用判例的特点是仅在特殊情况下才借鉴并遵循先例，并不类似于普通法国家那样在一般情况下都应遵循先例。判例发挥作用的条件是：成文法确有漏洞，成文法语义不详，成文法仅有原则规定，法官得到明示或暗示授权进行自由裁量，判例与当下争议的事实有极高的类似率，判例原则的适用不导致对待决权利义务的处分有明显不公正之处。

 

    这里有必要提到两个判例。

 

    1、贾国宇卡式炉案

 

    １９９５年３月８日晚7时许，贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。春海餐厅在提供服务时，所使用的“卡式炉”燃烧气是气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气，炉具是厨房用具厂生产的ＹＳＱ－Ａ“众乐”牌卡式炉，当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约１０分钟时，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸。致使贾国宇面部、双手烧伤，北京市海淀区人民法院判决北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂共同赔偿原告贾国宇10万元精神损害赔偿金，舆论当时称北京市海淀区法院的判决为精神损害赔偿开了“天价”的先河。当时如果用精神损害赔偿就没法判侵权人支付“巨额赔偿”，法官陈继平使用了“残疾补偿金”的概念，才开了先例。尽管没有使用精神损害赔偿的说法，但以权利的名义，仍然代表了法制的水平和进步的方向。后来，随着司法实践的推动，精神损害赔偿才有了司法解释并得以正名。

 

     在这个案例中有这样的观点：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用，人身损害赔偿应当按照实际损失确定。根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦”。当时的法律规定和司法解释并没有设定“实际损失”包括哪些方面，或者立法者在立法之当时没有认识到精神损害可能是一种现实的应当得到救济的损害并应当获得物质赔偿。卡式炉案是一个创新，同时也是现代司法理念和人权观念发展的产物，其中反映的人文关怀和对权利的尊重、对公平的理解都是积极的、进步的。因此，该案例产生了巨大影响并得到广泛认同。在最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释出台之前，“卡式炉”案起到了判例的作用。然而，2001年3 月10日，最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释出台，处理精神损害赔偿可以成文法司法解释为依据，卡式炉案不再具有判例地位。

 

    2、齐玉苓受教育权案

 

    1990年，齐玉苓经过考试被济宁商校录取为委培生。陈晓琦在其父陈克政帮助下冒用齐玉苓姓名领取录取通知书并伪造其他证件就读于济宁商校，毕业后分配至银行工作。齐玉苓因错失就学机会，诉请法院判令陈晓琦等赔偿侵犯其姓名权、受教育权等权利之损失。关于姓名权问题，这里没有争论。引起广泛反响的是二审法院引用宪法相关条文作为保护齐玉苓民事权利的法律依据，这在司法实践中尚属首例，自然倍受争议。但是，2001年，最高人民法院将其作为案例予以公布证明最高人民法院目前认同引用宪法对民事权利提供充分救济的做法，尽管随之而来的问题可能没有那么简单。这里暂且不从理论上讨论宪法条文是否应当被直接引用，因为宪法条文的引用已经成为司法实践。值得关注的是我们后来的法官怎样对待这个判例反映的原则以及在参考适用时采取何种方法论。可以预见的是，宪法性权利的抽象性决定了宪法权利较之民事法律明确列举并保护的权利范围更广泛，凡民事法律没有规定或规定得不明确的宪法权利，当事人均会诉诸宪法。法官是否应当在当事人依据宪法提出要求时都能够如齐玉苓案那样根据宪法精神予以保护？笔者的观点是，判例是有一定拘束力的，但每个案件确实个性不同。齐玉苓案给我们的启示是：公民的权利受宪法保护，因而宪法的引用是可行的。但是，这仅仅是一个启示，是一种可以考虑的方法，并不代表从此以后所有案件中的民事权利均可以宪法权利的名义得到保护，也不意味着宪法条文可以频繁出现在裁判文书里。法官必须区分宪法权利在民事法律里面是否已经有救济，如果民事法律里已有明确规定，则不宜启用宪法保护方式。如果动辄以宪法条文保护民事权利，可能会使权利保护走出必要界限而妨碍真正的广泛的均衡的自由。因此，后来者面对判例进行细致区分和谨慎选择是非常必要的。

 

    从上面两个判例可以看出，判例的作用应当是强大的。但是，由于判例的发布渠道有限，数量较少，判例的地位没有予以明确等等原因，我国判例的作用在短期内不会有大的改观。与之相矛盾的是：现如今我们的制定法立法进程还不能满足社会生活需要，而制定法本身稳固社会关系的特性也使频繁立法成为不可能。为解决这个矛盾，我们寄希望于判例能够拥有更加广阔的成长空间，而发展判例的途径不外乎强化判例拘束力和致力于判例编撰与技术提炼这两种，对此，各级法院均可在不同层面上予以大胆实践。如果我们并不能对最高人民法院加强判例作用的改革有所作为，在各个层次进行有意识的判例经验积累却是现实的。各级法院在司法实践中均遭遇大量“于法无据”的裁判困境，如仅仅依据公平观念和法律已制定的基本原则加之法官的价值平衡与自由心证可以坚定地给出一个结论，当可化解“造法”的烦恼，也不必将其锤炼成标志性先例。但是，对于许多极具典型意义而通过价值平衡等技术仍然不能信心十足地给出“唯一正确答案”的案件，则应通过现行请示制度将其提升为一个值得聚焦的“判例”。大量的判例实践必将为最高司法机关和立法机关进一步制定法律、解释法律提供素材和契机。

 

    前述谈到的一些方法论革新并不涉及到根本的价值体系的颠覆，在实践中予以尝试、检验并规则化具有现实可行性，也不存在法治原则上的障碍。

 

   （2）如何适用先例的个案区别法则

 

   判例法施行的技术因素是法官将先例与当前事实进行谨慎区别，以寻求先例中可予适用的成份并放弃那些与当前事实无关的原则与处理方法。从一定意义上说，尽管一般认为制定法国家法官推理主导方法——演绎推理讲究的是以法律规定为大前提，我们仍然不能十分确定在一个判断到达我们大脑的那一瞬间，是案件事实还是法律首先出现在法官判断的潜意识里面。凭借一种直觉和经验，我们似乎更愿意相信我们首先是分析发生了什么，然后才选取法律进行评价，甚至对事实与法律的慎思在法官思维过程中并没有绝对的先后次序，我们无法分清是事实导向了法律还是法律甄别了事实，事实有时候更加重要。因此，在适用法律的问题上，我们虽然尽可能地遵循先例以求法制统一，但是，现实生活的复杂性使得当前事实与过往事实发生完全重合的几率非常小，稍不留神，适用先例即可因为技术上的错误而导致实体上的荒谬。为保证遵循先例的正当与科学，法官必须保证当前事实与先例事实在实质上具有极大的相似性，而这无疑是一项非常精密的工作，并不似想象的那般简单。判例法国家大法官们使用区别技术提炼有意义的事实是常规，因此，他们的判例主义得以良好的传承。我们要加强判例的作用并使判例功能正常发挥，法官对区别技术的良好运用是前提。这里且以一个实例予以说明。

 

    最高人民法院民事审判第四庭负责编辑的《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷刊登有一份最高人民法院裁判文书（〈1999〉经终字第469号），该案涉及到中外合资企业股份转让的效力问题。相关案情是（有关诉讼主题均使用简称）：华地公司与广银公司、鑫威公司经批准设立中外合资华鑫公司，后广银公司经合资各方同意将股份转让与裕正公司并实际向华鑫公司(后更名为华铝公司)出资124.5万美元。此后，裕正公司实际参与合资公司经营并行使部分股东权利。裕正公司曾将公司注册证明书、营业执照、法定代表人身份证、公司董事会议记录、公司资信证明等交与华铝公司，但华铝公司未办理变更审批手续。裕正公司诉至法院请求确认股权转让行为无效，要求华铝公司返还投资款等等。一审法院认为裕正公司实际参与华铝公司经营决策，行使了股东的部分权利。如果华铝公司有任何盈亏，依照公平原则，裕正公司应按比例承担。于是一审法院希望华铝公司提交证据证明其盈亏情况或交付审计，但华铝公司拒绝。一审法院据此认定华铝公司对盈亏状况不能举证，又因为裕正公司并未主张分享盈利，裕正公司可不承担华铝公司亏损，亦不享有盈利，华铝公司应当返还裕正公司的全额投资。终审法院认为，广银公司与裕正公司的股权转让未经过有关部门批准而无效，裕正公司因华铝公司未办理有关行政手续而不能成为合法股东，华铝公司应退还裕正公司交付的股份转让款。终审法院支持了一审法院对返还投资款的实体判决。前述事实主要涉及到《中外合资经营企业法实施条例》关于合资企业重大事项变更的审批登记的强制性规定，根据该规定，未经审查批准的，股份转让合同无效，法律后果依据无效合同处理办法予以处理。法律并没有规定无股东之名而有股东之实的情况是否一概受前述强制性规定调整，或者法律根本在确立之初即无意作此区分。可以看出，一审法院在处理这个问题时犹疑于公平与法律的强制力量之间，希望寻求一种合乎事实的出路，通过审计等方式确定当事人各方应当承担的损益。但是，由于当事人拒绝合作，法院无法代为处分私权利。最终，一审法院判决实体处理的结论与其理由之间缺乏逻辑上的合理性，尽管终审判决在实体上予以了肯定。终审法院没有考虑裕正公司实际行使股东权利的情节，单独依据法律的强制性规定否定了裕正公司的股东地位从而否定了华铝公司收取投资款的根据。从这个案件中，我们或可得出一个经由判例引申的原则，合资企业的股权转让必须经过审查批准，否则基于无效转让协议形成的投资关系不受保护，给付的投资款原额返还，合资体在经营过程中的盈亏均与“非法定股东”一方无关。在法律没有就相关强行规范作出调整以前，法官没有太大的自由空间运用公平理念对权利义务重新排序。终审法院的认定无疑是符合法律规定的。

 

    但是，我们在现实中遇到类似又不完全一样的事实需要界定（而事实上这种案件在司法实践中不是偶见），当事人举前述案例要求同案同理。当前事实是，外方甲公司与内地乙公司经审批组建合资公司丙，后甲、乙公司与另一外方公司丁约定甲将其在丙之股份再分配部分与丁，并将丁之人员以甲之名义派往丙行使权利。前述转让协议未予报批，及至合资公司亏损，矛盾重生，丁遂起诉主张股份转让因未予报批而无效，要求返还基于转让协议而汇入丙公司的投资款项。此案与上面最高法院判决陈述的主要情节一致，看上去实质争点也一致，那么当事人提出的同案同理是否能当然成立呢？于法官而言，任何具有法律意义的细节都是值得关注的。答案因此并不简单。当前事实有一个重要的区别需要特别关注，甲乙丁之间的协议是一份内部协议，各方均不要求将其报批，丁之人员被以甲之名义派往丙行使股东权利义务，丁之不成为法定股东非任何一方之过错，而是诸方协议的结果。因此，内部协议并不应当然被视为合资合同的一部分而必须经过审查批准，丁的行为构成了隐名投资，而隐名投资虽无法条强力支撑，却有法理的合理基础，并不违反法律的强制规定，也没有损害其他法益的危险。因此，当前事实与前述判例的一个细微然而至关重要的区别在于，这种不出名股东状态是否为当事人的意志结果。如果因一方的过错致使投资人实际无法成为合法股东，接受投资的一方应返还投资，如果受损害方提出请求，有过错的一方还应赔偿损失。如果隐名投资的事实为各方共同安排，则可不将此种安排作为合资公司重大情况变更而要求报批从而认定未报批的无效，这样谋求了公平，也不违反法律的规定。

 

    因此，法官参考先例时应将当前事实与判例的事实进行仔细比对，发现判例对法律规定的解释语境，并正确判断判例在新情况下的适用性。否则，判例法的应用不仅不会产生预期的效果，反而会压抑判例方法固有的生命力，使法制统一之努力矫枉过正。

 

    （3）如何加强裁判文书的法理填充

 

    判例法方法集中体现在裁判文书当中，因而我们在研习判例法方法的可取性时，对裁判文书的可取性研究必不可少。

 

    裁判文书改革在我国已经不是新鲜的话题，跟随法治社会的前进脉络，司法程序以及司法实体结论的展开与归结均需面对受众的审视和质疑。当前公众对司法过程的不信任不仅与一定程度的司法腐败和司法软弱有牵连，而且与司法成果——法律裁判文书的论理单薄，缺乏逻辑性和说服力有关。当我们以简简单单的诸如“无事实依据和法律依据”为挡箭牌否定权利的时候，当事人困惑、不平乃至争讼不息即使不是可以接受，也是可以理解的。我们法律文书制作形式规范的表象掩盖了空虚的实质，以“简单明了”的公文式标准衡量裁判文书的质量成了成文法国家法律文书制作传统的普遍特征，一方面免去了法官对论理过程不周严的担忧，另一方面似乎也因为限制了法官滥用自由裁量权和司法恣意而彰显了法治的精神。然而，对法律条文僵化的理解、对法律文化和社会文化的知识欠缺以及对法官职业与司法权能的误解，伤害了司法在法治前沿的革新动力。法治并不因法官自由裁量权的萎缩和法官造法的制度钳制而被公众理解和推崇，相反，过于“简洁”和“抽象”的裁判文书抽取了法官思维过程的理性根据，从而在法律意识逐渐觉醒的社会中激发起公众对“权威式”裁判结论的强烈不满和对“法治”社会的愤懑情绪。法治文化的培育因此显得愈加困难。判例法国家的裁判文书则呈现不同的特点，其论理的细致、类比推理的精到运用以及文法的字斟句酌都闪现着法官个性魅力，法官通过对前人智慧尊重与批判的并重来把握事实与法律的契合点并阐释法律的意义，将“本院认为”的“然与所以然”摆在最显眼的地方，使价值观与利益的权衡成为法律理性的勾线笔。因此，判例法的裁判是澄明的，法理是清晰的，因而是说理的艺术。对于二审的法律审而言，同样精致而缜密的论证与批判有了明确的对象，支持或反对都有的放矢，并清晰可辨。即使裁判的结果并不能使所有人满意，但毫无疑问在面对一份经过充分论证和严格推理并反映正当程序的裁判文书的时候，没有人会妄断法官怀有偏见。即使裁判结论最终被推翻，也丝毫不影响法官的荣誉。判例法的法官们相信下级法院的裁判被推翻只是因为司法权力的层次不同，并不说明公正、公平观念与法律能力本身。

 

    客观而言，裁判文书的不同要求似乎与制度习惯有很大的关联，法官在铺张观念的时候应当有造法的权利支撑和法官尊严的制度支持，而判例法国家法官令人羡慕地同时拥有这两样利器。作为成文法国家，我们不能在制度以外探寻我们能够实现的理想目标，因为我们确实欠缺抗拒大胆改革给法官职业带来的巨大风险的勇气。但是，方法的推进与制度的推进是并行的两极，从改革裁判文书论理深度的角度传播法官的意志和思想无疑利于社会听到法官的声音从而感受司法权的意旨和法治的力量，这一系列的社会效应于制度的革新而言不是推进器又是什么？

 

    在新的法律文书模式中，如果我们还是习惯于设定一种模式，法官应尽可能全面地认定事实和发现法律。认定事实的过程既需要当事人的全力以赴，也需要法官的甄别和判断，当事人的诚信与法官的经验、常识、智慧需融合沟通以共同描绘过去的事实，而不可能是真实回放。正是由于我们追求的“事实依据”是法律真实，法官必须说明当前的法律真实是什么，为什么是这样的真实而不是那样的真实，为什么有的证据导向了一个事实，而另一个证据仅仅是一个干扰项？如果法官仅仅是得出一个结论而遮掩得出结论的过程，如何提炼事实判断的理性成分？在这个披露的过程中，法官的法律技术、法律素养与社会经验的结合程度均展现无疑，而对事实的辩证分析与认定的过程即可为法官职业增添科学含量从而带来职业荣誉感。试想如此精细的工程，谁会轻易懈怠？

 

    如果事实认定的过程如此繁琐，可以想见法律发现与法律适用的过程必定不单纯。常规看来，法官只要寻得可以套用的条文，然后依据演绎推理的三段论式规则，即可得出结论，这个结论看上去是必然的。在新的裁判文书模式下，我们并不试图以法官造法取代成文法的成果，甚至不会有意无意地伤害到成文法的地位。但是，法官的一项革命性任务是通过司法过程解释法律并在教条式的法律条文与多变的社会现实之间搭建一座桥梁，不仅告诉受众法官为什么在法律的海洋中发现得适用的一项法律，而且告诉受众法律背后的法律精神和价值取向，从而排除受众对法律适用的疑惑，建立正当行为的风向标。如果法官没有建立法治社会的理想而仅仅只是满足于“定分止争”的个案解决，法官完全可以凭借简要的“本院认为”达到目的，而法官永远只是法治的道具，既无助于法治社会的构建，也无益于整个社会的道德净化与文明提升，因实践产生的对法律改革的需求将很难通过法官的行为推进成文法发展的进程。而法官通过判决既解决纠纷又实现社会普遍正义、发展正义内涵的职能本身证明法官认真对待裁判论理是个规律的问题。我们不难看到判例法国家法官因“以案说法”的权利构置享受到制度优越带来的效益优越，精彩的法理分析和事实与法律的连接技术都令人折服，其中反映的法官对正义、权利的重视和尊重态度极大地促进了公众对法律权威的景仰，而不限于对法官个人的迷信。当然，在裁判中填充法理知识与推理技术并非易事，成文法国家裁判的简约传统将使裁判文书改革步履艰难，但这显然不是停滞不前和拒绝方法优化的理由。

 

    无论是制度上的借取还是方法上的移植，我们的根本问题是法官的法律修养和综合素质的整体提升。这是有效借助判例方法的前提，而提高法官素质是一个系统协调工程，我们似乎又不得不涉猎法律教育与法官培育的问题，而这显然又超出了方法的范畴，变成了一个制度的问题。在制度的设计中，方法的实用性或许会影响到制度的功利性，但因方法的介入而忽视制度的整体协调的风险不会抵消方法嫁接所带来的制度改良成果，不至于令人畏缩不前。真正让人没有太大把握的是改革中人的因素的作用，如果人的能动性发挥到极至且没有偏离方向，对判例方法和制度的成功借取只是技术与时间的问题。至于借取的功用和效率则取决于人与方式的互动与调整。

 

 

    1《丁尼生诗选》，上海译文出版社1995年版，第88页。转引自刘墉安、张文镇译：丹宁爵士《法律的未来》中刘墉安所作前言，法律出版社1999年11月版，见该书前言第5页。

 

    2徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第208页。转引自顾元《论判例法的传统及其变革性机制——以20世纪西方两大法系的融合趋势为主要背景》，载于方流芳主编《法大评论》第一卷第一辑，中国政法大学出版社，2001年9月第一版。

 

    3井涛：《法律适用的和谐与归一》，中国方正出版社，2001年5月第一版，第172页。

 

    4笔者注：所谓先例，按照卡尔·卢埃林的说法，指“暂不考虑法律和法律原则的特质，先例存在于一位官员在实质上相似的情境下重复他和他的前辈、前任已经做过的事情”。参见[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社，第6页。

 

    5参见（美）E.博登海默：《法理学----法哲学极其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第525页。

 

    6  参见克里夫·施米托夫：“英国‘依循判例’理论与实践的新发展——判例应当具有拘束力吗？”，载于《法学译丛》1983年第三期。

 

    7（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百 、刘庸安、丁健译，法律出版社，1999年11月版，第356页。

  

    8同上注，第356页。

 

    9  参见江平主编：《比较法在中国》，第一卷，法律出版社，2001年8月第一版，第239页。

  

    10王利明主编：《司法改革研究》，法律出版社，2001年1月第二版，第260页。

 

    11 井涛：《法律适用的和谐与归一》，中国方正出版社，2001年第一版，第170页。

  

    12董茂云：《英美两国判例法之比较》，载于《政治与法律》1998年第1期。

 

    13王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2000年版，第254页。

 

    14方流苏主编：《法大评论》，中国政法大学出版社，2001年9月第一版，第386页。

  

    15参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社，1993年11月版，第25-26页。

  

    16任强：《判例法与制定法的运作与未来》。载于珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第28-29页。

  

    17参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年1月第二版，第262-263页。

  

    18参见方流苏主编：《法大评论》，中国政法大学出版社，2001年九月第一版，第386页。

  

    19沈宗灵：《再论当代中国的判例》，载于珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第8页。

  

    20杨一平：《司法正义论》，法律出版社，1999年1月第1 版，第248页。

 

    21汪世荣：《中国古代判例法制度》，载于珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第15页。

  

    22汪世荣：《中国古代判例法制度》，载于珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第16页

 

    23参见汪世荣：《“春秋决狱”：儒家经义与判例法》，载于珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第71页。

 

    24参见汪世荣：《中国古代判例法制度》，载于珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第一版，第19页

  

    25王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年1月第二版，第268页。

  

    26杨一平：《司法正义论》，法律出版社，1999年1月第一版，第162页。

 

    27学者观点参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年1月第2 版；杨一平：《司法正义论》，法律出版社，1999年1月第一版；陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第二卷，山东人民出版社，2003年1月第一版，第421-423页；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载于《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第1 版；武树臣前文借鉴以下论文：孔晓红：《判例：比较与探索》，载予《学习与探索》，1988年第1期：陈大刚、魏群：《论判例方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载予《比较研究》，1988年第1 期；汪水清著：《判例比较研究》，《吉林大学社会科学学报》1988年第1期；申夫：《试论判例也应当成为我国的法律渊源》，载于《中南政法学院学报》1987年12月；崔敏：《判例法是完备法制的重要途径》，载予《法学》1988年第8 期；沈国峰：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载于《法学评论》1986年第6 期；李凌燕：《两大法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究》，载于《社会科学》1987年第5期；曾明奇：《对比两大法系看我国确立判例制度的必要性》，载于《比较法研究》1988年第1 期；高贞：《运用判例法之我见》，载于《法学评论》1988年第5 期；李步云：《关于法系的几个问题-----兼谈判例法在中国的运用》，《中国法学》1990年第1 期；左腾宇：《试论判例在我国法律渊源中的地位》，《河北法学》1988年第2 期；陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度的思考》，载于《中国法学》11989年第2 期；钟建华：《关于借鉴判例制度的几个问题》，载于《中国法学》1989年第6 期。

 

    28  学者观点参见朱庆玉：《法典法、判例法与中国私法的走向》，载于《中外法学》，2002年第4期；沈宗灵：《当代中国的判例》，载于江平主编：《比较法在中国》，第1卷，法律出版社，2001年8月第1 版，第303-307页；潘荣伟：《大陆法系的司法判例及其启示》，载于珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第1 版；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载于《判例在中国》，法律出版社，1999年9月第1 版；武树臣前文借鉴以下论文：吴伟、陈启：《判例在我国不宜具有拘束力》，载《法律科学》1990年第1 期；高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载于《中国法学》1991年第3期；

 

    29  谭立铸：《从基督教的汉化说开去》，载于《读书》，1997年第6期，第92页。转引自朱庆育：《法典法、判例法与中国司法的走向》，载于《中外法学》，2002年第4期。

 

    30朱庆育：《法典法、判例法与中国私法的走向》，载于《中外法学》2002年第4期。

 

    31  郑天翔：《最高人民法院工作报告》，载于《最高人民法院公报》，1985年第2期。转引自李步云：《关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用》，载于《中国法学》1990年第1期。

 

    

 

 

 

    陈旗