程序不当的公证书证明力分析

  公证证据在知识产权诉讼中的地位日益重要，这种重要性源自两个方面：一方面，知识产权诉讼在全部民事诉讼总量中所占比例虽然很小，但是近年来持续保持了两位数的增长，并且成为了社会的热点问题。专利和商标的代理业务、知识产权纠纷的行政处理业务近年也有较大增长。另一方面，公证本身也成为了社会的热点问题，尤其在西安宝马案件以后，公证机关面临着较大的诚信危机，有关公证机关改革的问题也屡被提及。在法院近期审理的一些案件中，多次出现公证文书因公证程序存在瑕疵而受到法院审查的情形。知识产权诉讼作为专业性极强的一类诉讼，与其他民事诉讼有着很大的不同，公证证据在知识产权诉讼中也有一些不同于其他民事诉讼中的特点和规定。对于公证程序不当的公证文书，在知识产权诉讼中是否采信，是目前存在较大争议的问题。

    司法实践中，权利人为证明侵犯知识产权行为而进行取证工作比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人而被否定。因此，出现了对销售侵权物品等侵权行为公证取证的取证方式，即在知识产权案件中，原告为了证明被告侵犯其权利，在提供证据时，往往委托公证机关对其购买侵权产品的行为进行公证，或直接由公证人员现场取得证明侵权人侵权行为的证据。

    一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的“保全证据”的情形。 对保全证据的程序和要求，公证暂行条例、公证程序规则和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和最高人民法院的司法解释也没有明确的规定，而实际情况又较为复杂，因此在公证取证过程中程序较为混乱、不规范。如公证人员在办理公证中，不向相对方表明自己的身份，将公证物加封后交由当事人带回自行保管，公证书中对于公证物的性状说明较为笼统，公证文书只是在原告向法院起诉以后，被告才知道公证的情况，经过公证程序保存的物证是由当事人提交法院等。

    客观上讲，由原告单方申请进行的公证限制了被告的申辩机会，在一定程度上对被告方缺乏公平性，实践种被告对于被保全物品的真实性往往提出异议。但是，考虑到著作权和其他知识产权案件取证难度较大的特点，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，秘密公证取证的行为并没有因程序不规范而被司法实践的完全否定。

    司法部、国家版权局1994年《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》规定：“在著作权保护中发挥公证证据的作用十分必要。特别是著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时，重视发挥公证的证据作用，可以保证证据的客观真实性，有利于查处侵犯著作权行为的顺利进行，有效地打击侵权行为，保护著作权人的合法权益。……一、著作权行政管理部门在查处事实时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。二、著作权证据保全公证由事实发生地公证处管辖。公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实物、发票等，应在清单中列明。对于保全的物证、书证等，公证机构应加强保管措施，对于软盘、录音和录像带等应制作备份并定期复制，防止证据灭失。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”最高法院曹建明副院长2002年在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话明确指出：“（按照该司法解释规定）当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。这一司法解释有利于被侵权人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。其他知识产权案件，可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。”

    考虑到目前的现实，如果知识产权诉讼中一律要求公证人员向侵权行为人表明身份，现场制作勘验笔录，甚至还要求侵权行为人签个字什么的，很多情况下公证人员连侵权现场都进不去，还可能受到人身伤害。所以对于公证程序不当的公证书，在知识产权诉讼中是否采信，应按照违反程序的严重程度和性质，区别对待。第一，公证程序有不当之处，但是并不至于导致公证书内容失实的，如公证人员进行公证时没有表明身份、原告申请公证时没有填写申请表、公证书上有个别错别字等，法院仍应采信作为证据使用，有相反证据的除外。第二，公证机关的公证程序有明显缺陷，不能完全排除公证事项虚假的，如公证物品因保管不当，有被改动的可能，又如因保管不当而导致公证物品灭失的，还有公证书对于公证物品的性状表述含糊不清或未制作相应复制件的，则该公证书只能作为法院认定事实的参考，认定侵权与否还要有其他证据相印证。第三，在诉讼过程中发现公证人员有恶意串通的行为或进行虚假公证，妨碍诉讼进行的，该公证书不予采信，并可以向有关部门建议处理。

 

 

 

 作者：宋哲