立法小考：“吊销” 与“撤销”，一字之差乾坤大

　　1、“吊销”的起源

 

　　吊销营业执照是我国法律规定的一种行政处罚措施。从法律制度的设计上看，吊销企业营业执照最初与“撤销”企业一样，是一种无救济的单向处罚措施，到后来吊销营业执照才逐渐发展成为一项有救济的行政处罚制度。

 

　　1979年7月颁布的《中外合资经营企业法》尚无“吊销营业执照”的文字表述或其他处罚规定。“吊销营业执照”的提法首次出现于1982年8月9日国务院发布的《工商企业登记管理条例》第18条，是针对“违反核定登记事项进行生产经营不接受劝告或者不按照规定期限改正”，“伪造、涂改、转让筹建许可证或者营业执照”等四种情形的处分。该条例未规定对“吊销营业执照”不服时的救济途径。

 

　　1983年12月颁布的《统计法》第25条第二款再次出现“吊销营业执照”的文字表述，是针对个体工商户有虚报、瞒报、伪造或篡改统计资料等违反统计法的行为，而由工商行政管理部门给予的一种处罚措施，并规定当事人对处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内向法院起诉。这是对吊销营业执照这种处罚不服进行救济的雏形。对其他企业则无此处罚。

 

　　2、因人而异的“吊销”

 

　　1986年4月12日颁布的《外资企业法》第9条规定，外资企业逾期不投资的，第14条第二款规定，外资企业拒绝在中国境内设置会计帐簿的，工商行政管理机关有权“吊销营业执照”。在同一天颁布的《义务教育法》第15条规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人，由当地人民政府给予批评教育，责令停止招用；情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照。”两部法律都使用了“吊销营业执照”的文字表述，是作为一种处罚措施来规定的。但是，都未赋予被处罚者相应的救济途径。

 

　　1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第22条规定了“吊销营业执照”的处罚，第25条规定，个体工商户对管理机关作出的处理不服时，“应当首先按照处理决定执行，然后在收到处理决定通知之日起十五日内向作出处理的机关的上级机关申请复议。上级机关应当在接到申请之日起三十日内作出答复，对答复不服的，可以在接到答复之日起三十日内，向人民法院起诉。”这一规定吸收了《统计法》的做法，但增加了行政复议前置的程序。

 

　　1988年4月13日颁布的《全民所有制工业企业法》第59条第二款规定“企业向登记机关弄虚作假、隐瞒真实情况的，给予警告或处以罚款，情节严重的，吊销营业执照”， 第三款规定，对吊销营业执照等处罚不服的，企业可以在接到处罚通知之日起15日内向法院起诉。在同一月颁布的《中外合作经营企业法》第15条第二款也规定了“吊销营业执照”的处罚，是一种针对合作企业违反中国的会计或税务制度而作出的处罚措施，但未规定相应的救济途径。

 

　　对中外合资经营企业没有处罚规定，对全民所有制工业企业和个体工商户吊销营业执照时，规定了救济途径，对外资企业和中外合作企业吊销营业执照时却没有规定救济途径。这种立法上的区别对待，除了表明当时的立法技术粗糙之外，还反映着计划经济时代意识形态上的局限。

 

　　3、无救济的“撤销”

 

　　1986年4月12日颁布的《民法通则》第45条规定，企业法人终止的原因是依法被撤销、解散、依法宣告破产或其他原因。企业法人终止，意味着其法律人格的消亡。第46条规定，企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。《民法通则》未使用“吊销营业执照”的文字表述。

 

　　次日颁布的《全民工业法》第19条规定“企业由于下列原因之一终止： （一）违反法律、法规被责令撤销。” 这里使用了《民法通则》中企业被“撤销”的文字表述。但是，对企业被“撤销”却未规定相应的救济途径，对如何“撤销”，谁来“撤销”也未见规定。由此可见，企业被“撤销”与被“吊销营业执照”是不同的两码事，在该法中，企业被“撤销”比被“吊销营业执照”严厉得多。全民所有制企业被“撤销”而无救济途径，体现政府对这种性质的企业的直接管制，也是政府包办企业的一种体现。

 

　　国务院在1988年5月颁布的《企业法人登记管理条例》（下称《法人条例》）第20条仍沿袭《民法通则》中的“企业法人被撤销”的表述方法。但是，该条例对“被吊销《企业法人营业执照》”的处罚在第33条里规定了救济途径，对“被撤销”则没有规定具体的救济途径。可见企业法人“被撤销”与“被吊销《企业法人营业执照》”在该条例里是不同的概念。此外，哪些企业法人可能“被撤销”、如何“撤销”，该条例也未作规定。易言之，不同所有制的企业法人都有可能“被撤销”。

 

　　4、走向平等救济的“吊销”

 

　　《法人条例》第30条规定，企业法人有“不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检”或“从事非法经营活动”等6种情形之一的，登记主管机关可以根据情况给予吊销《企业法人营业执照》等处罚；第32条规定：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉。”《法人条例》作为全国性法规，不再以所有制为区别，将救济途径适用于全民所有制、集体所有制、私营以及中外合资、合作和外资等不同所有制的企业法人，体现出一定的远见和胆识。条例第20条“企业法人被撤销，应当向登记主管机关办理注销登记”，第33条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行”，从该两条的文字表述上分析，二者最后都导致“注销登记”，即企业法人终止的后果。1988年6月颁布的《私营企业暂行条例》则没有撤销企业的规定，在第41条有吊销营业执照的规定，在第44条规定了与《法人条例》第32条相同的救济途径。

 

　　5、“撤销”与 “吊销”并行的时代背景

 

　　企业法人被“吊销营业执照”与《民法通则》第45条中的“依法被撤销”、“其他原因”等原因之间是何关系，“吊销营业执照”是否属于企业法人终止的“其他原因”之一，最高人民法院于1988年1月颁布的《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第二部分第58-64条和最高人民法院于1992年7月颁布的《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第51条等关于企业法人清算的解释中未提及，更未予以明确。

 

　　从建国到1984年10月之前，我国实行的是严格意义上的计划经济体制，之后至1993年年底，实行的是有计划的商品经济体制，名称虽然有了变化，但实质上还是计划经济体制，这是上述法律、法规和司法解释出台的背景。在计划经济体制下，经济活动须依国家的计划进行。那时国内没有真正意义上的市场，企业也并非是完全意义上的市场主体。所以，反映在立法上，便是规定对企业法人可以“撤销”。在这些法律法规中，未规定撤销的程序。对被撤销的企业，法律法规也未赋予其相应的救济权利和途径。“撤销”到底是一种行政处罚行为还是一种其他制裁行为，法律、法规没有作出明确的界定。但是，可以肯定的是，“撤销”企业法人是行政主管机关享有的一种很吊诡的权力。从这些规定看，当时的“企业法人”是一个概念，尚未具备真正的“法人”主体的实质。

 

　　对被撤销的企业法人，《民法通则》第47条规定，“应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”这同样反映着计划经济体制的鲜明烙印，因为当时的法律、法规里尚无股东或发起人的概念，所以未见由股东或发起人进行清算的规定。当时没有规定不清算的法律后果，国营或集体企业被撤销后，通常也不会出现没有人清算的现象。当时的行政管治手段可以使任何一个怠于清算的责任人受到严厉的责任追究。

 

　　6、“撤销”淡出现实

 

　　进入上世纪九十年代中期，市场经济体制被正式确立，反映在立法上便是进一步明确了企业在市场中的主体地位，所以1993年12月颁布的《公司法》（下称原《公司法》）、1994年6月颁布的《公司登记管理条例》（下称原《公司条例》），1998年1月颁布的《公司登记管理若干问题的规定》（下称《公司规定》）以及1996年11月颁布《企业法人登记管理条例履行细则》（下称《法人细则》）不再有企业法人被撤销的规定，但有公司被责令关闭、被吊销营业执照、公司被注销登记及公司登记被撤销的规定。

 

　　原《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人士成立清算组，进行清算。”该条文未再使用“撤销”一词，也未提及“吊销营业执照”，而是使用“责令关闭”一说。笔者认为，公司如有走私、制毒贩毒、制假贩假、严重污染环境等违反法律、行政法规的行为或发生重大安全事故不宜继续经营的，即可被依法责令关闭，此时立法考虑的不再是公司和股东的利益，而是更直接的国家利益和社会公共利益。公司因被责令关闭而解散，吊销或注销营业执照也就在所难免，既可由工商行政管理机关依职权主动吊销，亦可由清算组在办理注销登记时将营业执照交回给工商行政管理机关。“责令关闭”与“撤销”的相同之处是二者均可使企业法人的法律人格消亡，不同之处是“责令关闭”的前提必须是公司违反法律、行政法规，政府出于维护国家利益和社会公共利益而责令关闭公司。因此，责令关闭并没有被后来颁布的《行政处罚法》吸收为一种可诉的行政处罚行为。但责令关闭的条件、程序和有权责令关闭的机关，相关的法律法规应作相应的规定，否则责令关闭与原来的“撤销”一样，仍有随意性，在某些情况下甚至可以全凭主管机关某个领导人的好恶而定。

 

　　原《公司法》第206条使用了“撤销公司登记”、原《公司条例》第58条和59条使用了“撤销公司登记，吊销营业执照”的表述方式，该三条规定是针对办理公司登记时虚假注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段取得公司登记的行为而言，撤销的不是公司，而是“公司登记”。“撤销公司登记”与“吊销营业执照”显然不同，前者主要针对公司设立过程中的违法行为，后者可适用于公司成立后，是前者的递进。《公司规定》第34条规定：“依据《公司条例》第五十八条、五十九条的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始无法人资格。”这是以部门规章弥补原《公司法》与原《公司条例》之间的空隙。

 

　　7、“吊销”走向规范

 

　　《法人条例》第30条规定吊销企业法人营业执照是一种处罚行为，第32条赋予了企业法人不服处罚时的救济权利和途径，则是吸收了《个体工商户条例》第22条的规定，并且将救济途径适用于不同所有制的企业。

 

　　《法人条例》第30条、《法人细则》第66条第一款第（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（九）、（十）项、《私营企业暂行条例》第41条、1989年2月发布的《私营企业暂行条例施行办法》第31条、原《公司法》第225条、原《公司条例》第58条、59条、62条、66条、68条、69条、71条等条文，均赋予工商行政管理机关依法吊销企业法人营业执照的权力。粗略统计，在这些条文中，规定可吊销企业法人营业执照的情形有20多种。在《个人独资企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等其他与企业有关的法律法规中，也有不少吊销营业执照的规定。另在《产品质量法》、《消费者权益保护法》及与环境保护有关的法律、法规中，也有多处“吊销营业执照”的处罚规定。执法的主体均为工商行政管理机关。以网络搜索统计，到目前为止，全国和地方约有一百多部法律、法规和规章提到吊销营业执照这种处罚，涉及各行各业。在目前对企业所设定的行政处罚中，吊销营业执照是最严厉的，相当于判“死刑”。

 

　　1989年4月颁布的《行政诉讼法》第11条第一款第（一）项和1990年12月颁布的《行政复议条例》第9条第（一）项规定吊销营业执照是一种可起诉和可申请复议的具体行政行为。政府部门生杀予夺企业的大权受到了限制。这在计划经济时代是一个了不起的立法进步。

 

　　8、可诉的行政处罚中有“吊销”却没有“撤销”

 

　　1996年3月颁布的《行政处罚法》第8条将“吊销执照”明确规定为行政处罚的一种，第11条将“吊销企业营业执照”的行政处罚的设定权限定在全国性的法律、法规中，地方性法规无权设定这一处罚，更进一步限制了生杀予夺企业的行政权力。

 

　　《行政诉讼法》和《行政复议条例》（1999年10月1日起被《行政复议法》取代）明确规定了企业在被吊销营业执照时所享有的救济权利和渠道—行政诉讼和行政复议。《行政处罚法》更详细地规定了吊销营业执照必须经过的程序和拟被吊销营业执照的企业享有的救济权利，第11条把吊销企业营业执照的行政处罚限定在法律和全国性法规当中，地方性法规不能创设此处罚。只有在企业走完所有救济程序且法院维持吊销营业执照的行政处罚，或企业放弃救济权利且法定期限届满之后，吊销营业执照的处罚才生效。

 

　　虽然早在1986年的《民法通则》、1988年的《全民工业法》、《法人条例》就出现了企业法人可以被撤销的规定，但是随后几年乃至十多年后颁布的《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《行政处罚法》和后来的《行政复议法》等有关行政复议和诉讼的法律法规中，都未见撤销企业的文字表述，更没有明确把撤销企业或责令关闭规定为一种行政处罚行为。

 

　　企业法人是一种依照法律规定创设的“人”，是“拟制人”，《法人条例》第22条，原《公司法》第27条第四款、第95条第二款、原《公司条例》第22条等条文规定，营业执照签发之日，为企业法人或公司法人成立之日。《法人细则》第39条更进一步规定，登记主管机关核发的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。既然企业法人可以依法创立，当然也可以依法使其消亡。吊销营业执照就是一种可以使企业法人走向消亡的处罚行为。非法人企业可以依法成为法律上的主体，同样也可以通过吊销营业执照使其消亡。正因如此，为制约这种处罚行为，有关的法律、法规才规定了相应的救济程序，并赋予企业多种救济权利。

 

　　通过以上分析对比，可以得知，从法律制度的设计上看，撤销企业是一种有处罚无救济的不符合法理原则的权力行为，属非法律行为，吊销营业执照才是一种有处罚也有救济的真正意义上的法律行为。法学界有句名言：“无救济则无权利”。从“撤销”到“吊销”的制度变迁，记载着法律的进步与完善，折射出社会的变化与发展。

 

　　9、有前置程序的“撤销”

 

　　1995年3月通过的《中国人民银行法》第45条规定了中国人民银行对违法行为的行政处罚权。第46条规定了对处罚决定不服的救济途径。但该法没有列举具体的行政处罚方式，更未见撤销商业银行或保险公司等金融机构的文字表述。

 

　　根据1995年6月通过的《保险法》第85条（2002年10月修正的《保险法》为第86条）的规定，违反法律、行政法规，被吊销经营保险业务许可证，是保险公司依法被撤销的前置程序。撤销保险公司这一行为是不可诉的，而吊销经营保险业务许可证这一处罚则有可诉性，保险公司可在这一环节寻求法律救济。这样的制度设计更为合理。

 

　　根据2003年12月修正的《商业银行法》第70条的规定，吊销经营许可证是商业银行被撤销的前置程序，与旧《保险法》的规定相似。撤销商业银行这一行为是不可诉的，而吊销经营许可证这一处罚则有可诉性，在第8章设定的行政处罚中有吊销经营许可证等方式，第90条规定了相应的救济途径，商业银行可在被吊销经营许可证这一环节寻求法律救济。第72条规定，商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止，与《民法通则》的规定衔接。

 

　　10、“撤销”重新回归现实

 

　　2005年10月修订的《证券法》第153条规定，证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取……或者撤销等监管措施。该条文不在有关法律责任的第11章中，而在第11章设定的行政处罚中有撤销相关业务许可等方式，而无撤销证券公司的方式，第235条规定了对处罚不服的救济途径。换言之，对撤销证券公司的行为可理解成是不可诉的。

 

　　2006年10月修正的《银行业监督管理法》第39条规定，银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。该条不在有关法律责任的第5章中，而第5章规定的行政处罚中有吊销经营许可证等方式，无撤销银行金融机构的方式。换言之，对撤销银行金融机构的行为可理解成是不可诉的。

 

　　2006年12月中国银行业监督管理委员会通过的《信托公司管理办法》第6章规定的处罚有吊销金融许可证等方式，第61条规定，信托公司有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，由中国银行业监督管理委员会依法予以撤销，第63条规定了对处罚决定不服的救济途径。由于撤销信托公司的条文一同放在罚则中，从逻辑上看，似乎又是可诉的。

 

　　自2008年6月1日起施行的《证券公司监督管理条例》规定的行政处罚有撤销相关业务许可等方式，而无撤销证券公司的方式。自2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》第七章规定的的行政处罚中有撤销其期货业务许可等方式，也无撤销期货公司的方式。

 

　　2009年2月修订的《保险法》第150条规定，保险公司因违法经营被依法吊销经营保险业务许可证的，或者偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益的，由国务院保险监督管理机构予以撤销并公告。与旧《保险法》相比，此条增加了保险公司被撤销的另一种情形，即“偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益”。此情形下，保险公司被撤销是不可诉的，而且无须经吊销经营保险业务许可证的前置程序。

 

　　11、进步还是退步？

 

　　通过对以上有关金融和证券的法律法规和规章进行对比分析，可以看出，撤销金融和证券企业，被规定为特定的危急情况下的及时措施，是一种国家行政权力的体现，因而具有不可诉性，以保障国家对金融市场的强力控制和及时干预。这些规定有其合理性。但笔者以为，上述关于可撤销金融证券企业的情形的规定过于笼统含糊，也没有关于撤销的程序规定，在实践中如何操作，如何使用这一紧急措施维护金融秩序和公众利益，仍是一个有待深思的问题。撤销金融企业的权力是一把利剑。在强大的利益集团可以左右国家权力的今天，这把利剑也可以为利益集团所用，刺向竞争对手。从这点上讲，《商业银行法》第70条和旧《保险法》第85条的规定更有合理性。

 

　　为了与《商业银行法》和《证券法》衔接，2006年1月1日施行的《公司法》（下称新《公司法》）第181条第（四）项作了“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销”的规定，继续用了已被淡化的“被撤销”的文字表述。同日施行的国务院《公司登记管理条例》（下称新《公司条例》）第43条第（四）项也使用了公司“被撤销”的文字表述。新《公司法》和新《公司条例》是普遍适用的法律法规，而“撤销”仅适用于金融企业，且撤销权在中央的有关机构。新《公司法》和新《公司条例》的执行者多为地方行政机关，为防止地方行政机关滥开“撤销”的缺口，从立法技术上考虑，对公司被撤销应另作第（五）项规定：“被国务院有关机构依法撤销”。