和解制度与纠纷解决

【内容提要】诉讼和解作为一种现行的重要的纠纷解决方式，对于诉讼活动的参与人及整个社会都可以产生积极的作用。从法院角度看，诉讼和解制度有利于减轻法院的审判工作压力，使之可以更有效的分配司法资源；从诉讼当事人角度看，诉讼和解制度有利于减轻当事人的诉累，体现当事人的合意及对自身权利的处分自由；从整个的社会效应来看，诉讼和解制度也贴合了群众对追求稳定和谐的意愿。诉讼和解制度因其具有以上多个优点而广泛地存在与大陆法系和英美法系诸多国家的法律系统中，然而我国民事诉讼法对于诉讼和解制度规定的却非常粗疏,导致诉讼和解在司法实践中尚不能很好地发挥其积极作用。及此，本文从诉讼和解制度的概念、功能以及与相关国家诉讼和解制度等角度，比较分析了我国现行和解制度的现状和不足，并提出了如何完善的见解。

    【关键词】诉讼和解  调解制度  和谐社会

    诉讼和解作为一项重要的民事诉讼法律制度，其实质是当事人在诉讼中通过对民事纠纷的解决形成合意，来终结诉讼。它充分体现了市场经济主体的“意思自治”，反映了市场经济的基本要求。它以“当事人主义”为前提，以“契约自由”为核心，是当事人行使处分权的一种重要途径。因此，世界各主要国家特别是市场经济较为发达的国家都对诉讼和解给予了充分肯定，并做出详尽的制度安排。我国现行民事诉讼中没有给诉讼和解提供足够的制度空间，诉讼和解作为一项民事权利在我国民事诉讼法中规定的简单而笼统，成为可望而不可及的空中楼阁。实践中诉讼和解脱离了规范化的指导，形成了各行其是的混乱局面。近年来，随着我国诉讼模式由“职权主义”向“当事人主义”的逐步过度，诉讼和解也迎来了难得的发展机遇。当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。研究诉讼和解制度对构建我国和谐社会具有重要的意义。

    一、诉讼和解概述

    （一）诉讼和解的概念

    “瘦的和解胜过胖的诉讼”，这句著名的西方法律谚语，形象而又深刻地说明了和解这一解决方式在民事冲突救济机制中的地位和作用。我国现有的民事诉讼体制作为计划经济体制时代的产物，忽视了当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极作用，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会相一致的精神——民事诉讼的契约化 。诉讼和解作为诉讼契约的一项核心内容应当在民事诉讼法的修改中得到完善。当事人作为实体法的权利主体，不仅可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域处分自己的权利。当事人在诉讼中处分自己的实体权利依赖于通过程序权利的处分来实现。诉讼和解制度正是通过确立一种程序上的选择权，来缓解民事实体法与民事诉讼法之间固有的张力。它可以使得诉讼的结果更富有生命力，而免遭逻辑和历史的摆布 。民事诉讼中的和解（有时也称为诉讼上的和解），通常是指在法院的诉讼程序中，当事人以解决已经发生的民事纠纷为目的，就彼此间的争议作出妥协和让步，而达成的诉讼法意义上的一种合意。

    （二）诉讼和解的功能分析

    和解和诉讼原本是解决纠纷的两个独立的渠道，分别发挥着各自的作用。正是通过契约关系这一中介环节，两个救济途径实现了兼容，和解和审理结合起来了，私法秩序和司法程序结合起来了。诉讼和解成功吸收了和解和审理各自的优势，在平息纠纷化解矛盾中表现出很强的生命力。

    1、迅速、彻底地解决纠纷。诉讼外的和解由于当事人双方对纠纷的性质和最终的结果缺乏清晰的认识和预见，因此难于达成共识。并且诉讼外的和解由于缺乏国家的强制力做后盾，协议的履行完全依赖当事人的诚实信用，导致协议的结果带有很大的不确定性，当事人对和解不敢抱有太大的乐观。进入诉讼领域后，通过双方的举证、质证、辩论，当事人对争议的事实和适用的法律有了初步的认识和判断，在权衡各自证据的基础上对诉讼的结果有了比较准确的见解，达成共识的可能性大大提高。审理中达成的协议由于国家的法律赋予其强制力，增强了协议终结纠纷的确定性，这为当事人通过和解来结束纠纷排除了心理上的障碍。所以诉讼外难于达成的和解在诉讼中可能迅速得到实现。“诉讼中很多案件都是以和解方式解决这一点，说明审判可以吸收和解的要素，在迅速和衡平上有相当大的回旋余地” 。通常看来，裁判的作出至多只是为冲突主体提供了对冲突事实及法律后果认识和评价的基础，或者说为国家运用暴力手段强制消除冲突提供了一种直接的依据，并不能消除冲突主体心理上的对抗。因为从传统的诉讼构造看来，裁判更多强调的是法官和当事人纵向的交流，当事人双方的对抗辩论只不过是为“法官裁判的公正性”提供制度上的保证。法官裁判主要依据法律事实，对背景事实不加过问，因此法官将抽象的法律运用到丰富具体的现实生活中便难于切合当事人的真实愿望。在许多情况下，“诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除主体的心理对抗。不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此间的对立情绪，由个别事实所引起的冲突，经过诉讼后反而扩展或衍变为主体间后续长期的对抗” 。因此，可以说传统意义上的裁判在解决纠纷中彻底性并不突出。与传统的诉讼模式相比，诉讼和解把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用转移到了当事人之间的横向沟通的相互作用方面。和解协议既不是简单的强制性判定，也不是纯粹根据逻辑从法律推导出的具体结论，其正当性和约束力的基础是交涉性和合意。所以诉讼和解程序能够更多的感受纠纷场面中人们对连带的希求并作出反应，那么可以断言诉讼结果将会更加容易为当事人认可和接受。因此诉讼和解在终结纠纷中表现出更强的彻底性。诉讼和解还可以摆脱诉讼法中诉和反诉的严格限制，把当事人之间的诉讼标的外的法律关系一并解决，具有较大的灵活性。比如在德国及日本，“就是把诉讼标的外的法律关系也合并在本案，诉讼关系成立和解时，诉讼标的以外的其他事项，或者是本案诉讼当事人以外第三人合并在本案诉讼里成立和解时，关于成立和解的诉讼标的外的事项，与系属本案当事人以外的第三人，都把它看作是诉讼上和解，也赋予诉讼上和解的效力。”所以诉讼和解在一次性解决纠纷方面的功能便更非诉讼裁决所能及。

    2、节约诉讼成本。无论裁判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。在追求程序正义的过程中，当今的诉讼日益走向技术化和复杂化，诉讼的成本也相应提高，与现代社会中权利救济大众化的要求不相适应，和解制度的确立在一定程度上缓解了人们追求正义和节约成本之间的张力。诉讼成本包括冲突主体的诉讼成本，也包括国家（社会）的诉讼成本。冲突主体的诉讼成本既包括当事人在诉讼中支出的经济费用，也包含了诉讼主体因诉讼而付出的伦理成本（指因诉讼的发生而使冲突事实知晓于社会一定范围之中，基于社会对冲突事实的一般消极评价而导致的名誉损失）。国家的诉讼成本主要是诉讼中国家所作出的物质消耗。在诉讼程序中设立和解制度让当事人通过协议来结束程序，在很大程度上克服了程序的僵化所带来的诉累，节约了诉讼成本，使诉讼结果更符合当事人的意志。当事人的和解协议通常可以缩短诉讼周期，简化诉讼程序，减少诉讼费用，对事关诉讼成本的几个变量带来积极的影响。并且和解协议在一定程度上消弱了社会的消极评价，加强了当事人之间的连带性，增进了双方的后续性合作。当事人及早的结束诉讼同时节约了大量的司法资源，产生了较好的社会效益

    3、保障当事人处分权。《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这被概括为民事诉讼法的一项基本原则即处分原则。所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配。“所谓处分原则是指在民事诉讼中当事人有权依法根据自己的意志，自由决定是否行使以及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不受他人干涉。” 处分原则既包括当事人对实体权利的处分，又包括当事人对诉讼权利的处分，在诉讼过程中，当事人对实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。处分权是当事人在诉讼中享有的一项重要民主权利。处分原则贯穿在民事诉讼程序的全部过程中，处分权的内容有很广泛的表现形式，包括程序发动权、选择裁判权、争点确定权、程序变更权和其他程序权等。

当事人的这些处分行为，对诉讼程序的发生、变更或消灭，都有着重要的影响。近现代以来，伴随着市场经济的发展，私法与公法相互渗透，“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸” .民事诉讼是解决私权纠纷的，根据私权自治原则，当事人有权对自己享有的私法上的权利自由支配。这一原则延伸到诉讼中，表现为当事人可对自己享有的实体权利和与实体结果有关的程序权利自由支配，典型的例子如诉讼上的和解。这种自由支配权就是处分权，它是当事人依法享有的决定是否行使以及如何行使诉讼权利的具有约束力的利益和自由。

    可见，诉讼和解是当事人在诉讼中行使处分权的重要表现形式之一。当事人选择和解还是选择裁判，就是处分权的行使。如果没有处分权，当事人就不能进行诉讼和解。诉讼和解能够充分体现当事人意思自治的原则，更能体现当事人行使处分权的真正内涵。

    4、诉讼和解制度有利于构建和谐社会。当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。在我国，民商事案件已经占到人民法院审理案件总数的９０％以上。近几年涉诉上访案件增多，影响社会和谐稳定的因素增多，所反映出来的问题绝大多数与民商事审判有关。人民法院审理好民商事案件，有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。 

    （1）和解能够减少对抗性。诉讼和解能够减少诉讼中的对抗性，为双方当事人提供对话沟通的机会，有利于纠纷的平和解决。诉讼和解简化了诉讼程序，与判决的正当性是严格按照程序而形成的不同，诉讼上的和解是以当事人的同意作为其正当性原理的，在诉讼和解中可以相当自由地选择和简化程序，使案件不必严格按照法律所规定的死板和冗长的诉讼程序进行。当事人不在法庭、法袍、法槌前的活动，其对抗性必然会有所减小。在诉讼和解中，当事人协商讨论的可以是纠纷的法律问题，也可以涉及道德问题甚至情感问题。这种情、理、法的相互交融，互谅互让，极大地缓和了双方的紧张关系，使纠纷不但可能获得法律上的解决，而且可能会得到实体上和心理上的完全解决。一般来说，严格按照程序法和实体法审理案件能够保障法院对讼争案件作出正确的裁判，但在某些情况下，一刀两断式的判决却会显得过于僵硬，甚至会导致实质正义与形式正义的背离。比如，很多纠纷本身并无明确的法律依据，而由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。仅靠法院判决或强制执行，必然会导致双方的对抗加剧，还可能酿成大的事端，危及全局的稳定。

    （2）诉讼和解能够促进法的安定性。诉讼和解有利于保障社会秩序的稳定性，可以促进法的安定性的实现。从纠纷解决的社会效果来说，裁判的对抗机制不如和解的对话机制有效。诉讼和解制度下通过双方公平博弈取得的结果，要比裁判体制下的第三方强制正义更能为当事人所接受。在诉讼和解中法官不再扮演主角，相应地，法官的责任也减轻了：对于当事人之间达成的和解协议，法官只需要进行形式上是否合法的审查；既不必再对那些真正自愿成立但事实上可能并不清楚的和解负责，也不会由于和解中单方面作出让步而受到保护不力的批评。当事人对纠纷的真相和自己的利益所在十分清楚，经过自愿选择的处理结果，应当最符合他们自己的利益需求，也最接近当事人追求的实体公正。诉讼和解时法官完全居中，更能体现法院公平、公正的职能作用，体现司法公开、透明的特点。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一，这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，也极大影响了社会的稳定及法的安定。而通过诉讼和解解决纠纷，有利于当事人息诉，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，还可降低诉讼成本，节约司法资源，促进社会和谐稳定。

    综上，与由第三方作出有拘束力的判决不同，诉讼和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在证据审查、认定事实和如何适用法律规范的辩论上花费时间，当事人也可以尽量不去花钱聘请律师来处理复杂的诉讼程序问题，能够立即进入争论问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人合意的形成基本上是以是否有利、是否有理的评价标准为基础，所达成的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可以期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与判决并立的另一种重要的纠纷解决制度。

    二、诉讼和解与法院调解制度的认识

    我国民事诉讼中的法院调解，是“双方当事人就争议的实体权利和义务，在人民法院审判组织的主持下，进行协商，达成协议，从而结束诉讼程序，或没有达成协议，使诉讼进入下一程序的活动” 。法院调解制度在我国的民事诉讼制度中占有重要的地位。

    （一）诉讼和解与法院调解的区别

    调解与和解，其中文字面意义上的差异在于是否有第三者主持、说和或斡旋。调解从字面上看有第三者从中主持、说和或斡旋。而和解从字面上看则无第三者从中主持、说和或斡旋的含义。

    诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，从当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题，而法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解中起决定作用的重要角色。而法院调解是人民法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职权行为，当事人只是法院调解工作的对象。

    诉讼和解与法院调解中法官的地位不同。诉讼和解中，法官完全处于辅助地位，负责诉讼和解中的一些程序问题，如和解期限的审限扣除等进行操作，最终对双方的和解协议进行审查并予以确认。我国民事诉讼中的法院调解中，法官具有主导地位。调解提出、斡旋、调解协议的达成均在法官的主持下进行，法官还可能对当事人进行说服教育（特别是在婚姻家庭类案件中，双方通过法官教育调解和好的案件也有许多），调解方案多为法官提议或设计，而调解的次数与调解的艺术因法官个体的法律知识和实践经验不同会导致不同的结果。同一案件，不同的法官进行调解，调解的成功与否也不尽相同。

    诉讼和解与法院调解中当事人的地位不同。诉讼和解中，当事人完全处于主导地位，具有主动权，诉讼和解的提出、和解协议的达成、诉讼和解的终止都突显了当事人的意思自治。而法院调解中，当事人处于被审判者的地位，具有被动性。当事人要听从法官的调解建议，还有可能不得不经过必须的调解程序。（如婚姻案件必须经过调解）

    （二）诉讼和解与法院调解的相同点

    首先，二者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中处分权利的结果。诉讼和解自不必多说，法院调解尽管是法院行使行为，但其前提是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意终结诉讼。法院调解产生、存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。从诉讼规律出发，完全可以说诉讼和解与法院调解建立的基础是相同的。

    其次，两者都可以在诉讼的主要阶段进行，都是当事人的处分权与法院职权行为交互作用的结果。法官尽可能促使当事人和解，诉讼和解的合意过程并不完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消极观望的角色。法院调解同样由法官和当事人参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从有利于实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人间意思交换的过程。

    最后，两者的最终程序处理结果相同。法院调解因两种原因而结束，一种是经过调解达成协议终结诉讼，一种是经协商未达成协议而转入下一程序继续审判或作出判决。达成调解协议的，由法官审查后依据调解协议内容制作调解书，解解书送达后发生与生效判决相同的效力。诉讼和解同样是使诉讼依据当事人的合意而结束.当事人达成和解协议后，由法官作成笔录或作出合意裁判终结诉讼，该笔录或合意裁判生效后同样产生与生效判决相同或类似的效力(因各国规定不同而异)。可见，诉讼和解与法院调解的结果也是极为类似的。

    三、外国的诉讼和解制度简述

    诉讼和解制度把当事人与法官、律师的关系，放在更广阔的社会背景下来考查，反映了法律秩序中个人与国家的关系。它把当事人的行为放到主体位置，把国家的权威结构作为变革的对象。这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向沟通的相互作用方面，如此则法院内的审理与法院外的交涉可以在自主的法律议论的含义上获得连贯性和一致性。诉讼和解以市场和企业之间的关系性经济活动为本源，促进了诉讼主体之间的连带性，具有传统的审判所不具备的独立价值，因此得到大陆法系和英美法系国家的一致认可。

    （一）外国的诉讼和解制度研究

    1、德国的诉讼和解制度。德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用，德国《民事诉讼法典》第279条规定：“不问诉讼到何种程度，法官应该注意使诉讼或各个争点得到合好的解决。” 可见德国民事诉讼过程中任何阶段都允许达成和解，并且法官也会建议、鼓励或者尝试这种和解。德国普通民事案件的和解程序，主要有审前和解和审理中和解两种。前者是指在早期准备性的口头辩论期日进行的和解。由于此时诉讼刚刚开始，法官并不了解案件的实质情况，因此和解主要靠当事人自主进行。典型意义的和解是审理中和解，主要包括集中辩论期日的证据调查开始前或调查结束时进行的和解。这两种和解都是在法官对案件事实有相当了解的基础上展开的，其方式大体一致，主要程序是：首先，法官提出附理由的和解方案或对案件进行“开示心证”与和解劝告。方案或建议书应体现法院对案件争议的判断，法院还可以就判决的预期结果或诉讼法律关系的有关问题，向当事人做必要的说明。此后，留给当事人一定的时间和空间，由其决定是否和解。如果法官不发出和解方案或协议书，也可以采取另一种方式实施和解程序，即：开示心证与和解劝告的方式。所谓“开示心证”，是指法官在审理开始时，和解方案说明阶段及证据调查终了时，分别说明法院就该事件之理解、想法，指出争点，表明法律上之见解与事实上之评价的活动。法官的心证开示被认为是劝告和解的必经程序。接下来，由当事人决定是否和解。尽管德国的民事诉讼中，法官的角色比较积极，但是最终是否和解及达成何种和解结果，仍然由双方当事人自主解决。最后，是达成和解协议，终结诉讼程序。当事人如果接受法官提出的和解方案或建议书，或者在法官进行心证开示和劝告和解后达成和解协议，则可产生终结本案诉讼的法律效力。根据德国《民事诉讼法》第492条的规定，证据调查程序中达成的和解应当记入法庭笔录。该和解及记载和解的笔录可作为执行强制执行的执行名义，这表明诉讼中和解协议具有终局判决的效力，能够终结本案诉讼。

    2、法国的诉讼和解制度。法国新《民事诉讼法典》的第21条将“为当事人和解，属法官的职责”作为诉讼的指导原则，规定在法典的序责中。第127条规定，“在诉讼进行的整个过程中，当事人得自行和解，或由法官提议和解”，第128条规定，“法官在认为有利的地点、时间，均得试行和解”。这些是适用于一切法院的关于诉讼的条款。除此之外，法国新《民事诉讼法典》第830—835条，还规定了适用于小审法院的预先试行和解的具体程序，并在第840条专门规定“法官应努力使当事人实现和解。” 法国的法院分为大审法院和小审法院，在法国的大审法院中，由法官尝试对当事人和解的情况非常罕见，如果进行和解，一般向当事人表示自己预见的裁判结论，以使当事人接受和解协议。小审法院对和解的倾注力大大高于其他各类法院。小审法院的预先和解程序的基本流程是：首先是由当事人以口头或者平信向法院书记员提出和解申请，启动和解程序。接下来，是和解的进行。由法官或者具备条件的和解人主持。由法官主持和解的一般规则是：法官接受当事人的申请后，制定进行和解的场所和地点，随后由书记官以平信形式将法官的制定内容通知原告，并以平信的形式向被告送达传唤书。如果当事人同意答应进行和解就必须按时到庭。由和解人和解的基本程序是：先由法官提出指定一名和解人选的意向，通知当事人在15天内表示异议。各当事人如果接受，法官应立即进行正式指定，确定和解的期限，并把申请的副本交送和解人。和解人经当事人一致同意，可以听取能够作出有益说明人的意见。在和解期间，和解人应随时向法官报告其完成和解任务所遇见的困难。应一方当事人的请求或和解人提议，法官得随时终止和解或在和解之正常进展已经受到妨碍的情况下，以职权终止和解。最后是和解结束。由法官主持的和解，当事人如果在法官指定的和解期日达成和解协议，则可以要求法官对和解进行确认，这种确认还包括当事人达成的部分和解。当事人如果在法官指定的和解期日未达成和解协议，法官将交给和解申请人一份和解不成通知书。如果当事人双方同意当即对案件进行审理，法官就无须发送和解不成通知书。在和解人主持进行的和解，在和解任务终结后，应以书面形式告知法官和解是成功还是失败。即使实现和解的案件，法院书记员也应向当事人双方以挂号信的形式告知他们可以提请法院受理案件以行判决。当事人不申请法院受理的，则由各方当事人提出关于有关部门和解协议书的请求，由和解人将和解协议附于请求向法官转交。和解中和解的见证及和解所接受到的声明，非经当事人同意，既不得在随后的程序中提出，也不得加以援用。同样不得在另外的诉讼中之任何阶段提出与援用。根据新《民事诉讼法》第835条的规定，预先试行和解的请求一般不产生中断诉讼时效的效力。例外的情况是如果传唤状是“在和解尝试之时起两个月之内提出”，或“在请求人给予债务人履行债务的期限届满起两个月内提出”，则可以中断诉讼时效。

    3、英国的诉讼和解制度。英国20世纪末的民事司法改革以渐进司法为目标，特别推崇纠纷的合意解决，力图以和解文化取代当事人之间过分对抗的诉讼文化。在英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行的效力，要取得此种效力，必须申请“合意判决”。具体地说，合意判决的形式又可以分为两种。一种是申请法院把和解事项记载在判决上，这是一种通常形式的判决，具有强制执行力。另一种方式是申请所谓的“TOMLIN”裁定。按照此种裁定，如一方当事人不履行和解协议，对方须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果后者仍不按裁定履行，才可申请法院强制执行。这种裁定虽在程序上较一种繁琐，但却具有和解不公开的优点，可列入通常的法院裁定所不能吸收的复杂的和解条件，因此亦不失灵活性。需要补充的一点是，在英美两国，诉讼上和解在性质上均被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。故和解协议如有瑕疵，可援用和解无效或可撤销的法理予以救济。在以下三种情况下，因当事人的合意做成的中间裁定，法院能予以撤销和变更。（1）如果事实表明中间裁定并不包含当事人之间真正的协议，而只是表示“当事人不反对”，则法院能予以撤销和变更。（2）如果中间裁定规定“直至审理或法院做出进一步裁定时至”。（3）关于离婚后的经济安排做出的同意裁决，其效力视为不是根据当事人的合意，而是凭法院的裁决，因此法院得加以修改。

    4、美国的诉讼和解制度。美国民事诉讼中的和解是指在诉讼程序进行过程中，当事人之间以协议的方式解决纠纷的方法。关于和解的性质，美国的民事诉讼法理论认为是当事人之间的契约，不论是在诉讼过程中的和解还是诉讼外达成的和解。但是与一般的民事契约不同，这是一种诉讼和解契约，契约的内容不仅包括当事人之间新达成的协议，而且还包括当事人不得就此同一案件重新起诉，以及终了此次诉讼程序上的内容，和解契约达成后，当事人向法院提出具有禁止再诉效力的撤诉申请，原告向法院书记员提出具有禁止再诉效力的撤诉申请；如被告反诉的，被告也要向法院提出具有禁止再诉效力的撤诉申请 。这点与我国民事诉讼中的和解协议不同，我国民事诉讼中当事人达成和解协议，当事人因此撤诉的，在民事诉讼法的规定中不具有终结此诉讼程序的效力，不包括当事人不得就此同一案件重新起诉的效力，不妨碍当事人再次起诉。

    在美国的民事诉讼中，任何时候——在证据开示程序开始之前、证据开示过程中、审前会议上、审理过程中，甚至在初审之后和上诉终结之前，当事人之间可以达成和解。达成诉讼和解的程序一种是当事人自行和解，另一种是法官主持的和解。自行和解通常是通过双方律师进行的。此时，双方当事人达成和解后要想终了正在系属的诉讼程序，可根据联邦民事诉讼规则第41条第1款1项的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议。以此终了诉讼程序。在法官主持的和解中，和解会议是一项重要的程序。由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议。和解法官一般不是将对该案进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国。诉讼上和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行起诉的效力。但是双方可以和解协议为基础向法院申请合意判决。合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，产生既判力。另外，根据美国《联邦地区法院民事诉讼规则》第68条的规定，被告在开始审理10日之前的任何时候，都可以提出该案的判决方案。如果该方案为原告所接受，和解成立。如果原告拒绝被告提出的判决方案，经过开庭审理所得到的判决金额与被告所提出的方案等额或者不足其数额时，就由原告负担被告提出该方案后的费用（包括律师费）。这一制度的目的在于借被告提出的合理的和解方案，促进当事人双方之间达成和解。

    由于在诉讼解决的过程中和解越来越多地发挥着作用，通过和解解决纠纷呈现出积极的意义，如今美国的法官对待和解的态度也经历了由消极旁观到积极鼓励的过程 。

    （二）两大法系国家诉讼和解制度比较

    通过对诉讼和解制度的比较法研究我们不难看出尽管都是诉讼和解制度，大陆法系国家与英美法系国家存在很大的差别，大陆法系的诉讼和解法官表现出较大的积极性，英美法系国家法官表现出更强的超然性；大陆法系的诉讼和解呈现为和解和诉讼的高度的一体性，英美法系国家的诉讼和解呈现为和解和诉讼的层次性。这根源于大陆法系和英美法系不同的制度背景和法律文化差异。但不容忽视的是两大法系都表现出对诉讼和解制度的足够重视。大陆法系国家为了解决言辞辩论的空洞化在诉讼和解制度中寻求救济，英美法系国家为追求解决案件的效率，在诉讼和解制度中探寻出路。出发点尽管不一致，但是都通过在诉讼中设立诉讼和解制度，比较成功的解决了各自面临的难题。和解制度除了上述的产生背景外，深层次的原因在于法官促使和解有利于双方当事人获得比判决更加符合自身利益的结果。内在的需要和外在的推动共同缔造了诉讼和解这一制度。诉讼和解把当事人自治解决纠纷的和解制度引入到诉讼轨道中来，使普通意义上的契约获得了如同确定判决一般的法律效力，产生了良好的社会效益，因此受到各国法院的推崇和当事人的青睐。

    四、我国的诉讼和解制度研究

   （一）我国相关立法规定

    我国1991年的《民事诉讼法》仅在第51条对诉讼和解作了原则性规定:“双方当事人可以自行和解”。与《民事诉讼法(试行)》相比，原先诉讼和解与当事人其他的诉讼权利(原告可以放弃或者变更诉讼请求；被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉)放在同一条款(即原第46条)，而修改后的民事诉讼法将其分解为两条(即第51条和第52条)。有学者认为当时的立法意图是:“(1)、突出和解的法律地位；(2)、和解是当事人双方共有的权利，而不像有些诉讼权利那样，仅为原告或被告所有；(3)、和解与放弃或者变更诉讼请求等权利有着本质上的区别，因而将和解独立成条是必要的。” 

    1992年7月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第191条作了对诉讼和解作了进一步明确的规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”这条规定可以看出，法院可以在二审程序中对当事人的和解协议加以确认的，但是要采取民事调解书的形式。对在一审程序中能否采用这种方式并未予以明确。此外，和解也可作为二审程序中申请撤诉的一个理由。2003年１月９日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这是人民法院专门规定的鼓励当事人以和解方式息诉的一类案件。由于此类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成调解协议解决讼争，对投资人和虚假陈述行为人都是有利的。2004年9月，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》），其中第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”该条第二款规定，“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”应该说，该司法解释规定了法院可以参与诉讼和解以及有权确认和解协议的效力。 

从目前有关诉讼和解的法律规定可以看出，我国的立法是承认诉讼和解具有独立的法律地位，近年来已经逐渐认识到在诉讼中鼓励诉讼和解的重要性，但是关于诉讼和解的性质、条件、效力等立法尚未作出明确规定，并未将诉讼和解制度化。

    （二）我国现行诉讼和解制度的缺陷

    我国现行的民事诉讼法虽然规定了法院调解制度，但是调解制度并不能替代和解制度的作用和功能。调解制度是在法院的主持下进行的，因此调解是法院、当事人三方主体之间的行为，而和解完全是当事人之间的行为，建立完善的诉讼和解制度有助于克服法院参与调解所带来的一些问题 。我国现行的和解制度存在着许多先天性的缺陷，难于胜任这一历史使命。

    1、关于诉讼和解行为的法律性质。我国现行民事诉讼法中并未明确规定诉讼和解的法律性质,从相关立法涉及诉讼和解的条文中也无法直接推知。

诉讼和解一方面具有双方当事人自主解决纠纷的性质，但是另一方面，由于这种纠纷解决在法院中进行，并从而使诉讼终结，故而诉讼和解又具有与确定判决相同的效力。对诉讼和解具体制度的设计反映了各国对诉讼和解性质的不同理解和定位。有鉴于此，学术上对于诉讼和解的性质进行了探讨，形成了颇具代表性的四种学说。

    （1）私法行为学说。该学说认为诉讼上的和解只是当事人在口头辩论等期日中实施的和解行为，其在本质上仍然属于私法行为。诉讼中达成的和解与当事人在民法上的和解契约没有本质的区别，应当看成是民事契约在诉讼中的继续。依据石川说的观点，在诉讼内，当事人在法官面前达成了实体法上的和解，而法院对此作出确认和公证就是诉讼上的和解。美国的民事诉讼学理多主张“私法行为说”，认为和解不论是在诉讼进行中还是诉讼外达成的，实质都是当事人之间的契约，因此诉讼和解不能直接终结诉讼。当事人达成协议后，欲终结诉讼须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。英国也以该说为理论基础，诉讼和解等于成立一个新的合同取代原先的诉讼原因，其产生阻却当事人就原来的诉讼原因再行起诉的效力。

   （2）诉讼行为说。该学说认为，与私法上和解不同，诉讼上和解尽管有私法上和解的外观，但本质上是一种独立的诉讼上合意。私法上和解之内容，仅系诉讼和解之缘由。德国民事诉讼法把诉讼和解一般视为诉讼行为，因为诉讼和解虽非裁决，却具有强制执行的效力。但德国民事诉讼法又规定：作为中止争执合同的和解，其成立条件为双方作出让步，所以诉讼上的和解仍要结合实体法来考虑，审查是否为双方互相让步。因此也有人认为德国的诉讼和解是两性说。日本民事诉讼法也是依“诉讼行为说”为理论基础，赋予诉讼和解笔录与确定判决同等的法律效力，既引起诉讼程序的结束，也阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。

   (3)并存说。该学说认为，尽管诉讼上的和解在现象上是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，而且两个行为是并存的。而作为私法行为的和解与诉讼行为的合意这两者分别独立存在并各自独立发挥作用。

   （4）两性说。该学说认为诉讼和解在法律上也是一个行为，但是这一行为却具有两面性质--私法上的性质和诉讼法上的性质。这种学说与并存说的区别在于：两性说肯定诉讼上和解之行为中私法方面与诉讼法方面的交流和互通。诉讼和解在形式上是诉讼行为，在内容上是民法上的和解，二者具有依存关系。如果和解协议无效或者可撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。我国台湾“民事诉讼法”依两性说为理论基础，即：诉讼上的和解是私法上法律行为和诉讼上终结诉讼的合意并存，而后者之发生效力，以前者之有效为前提。

   笔者赞同两性质说，其理由可归纳为: (1)和解是民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利,和解在诉讼过程中进行并实现,其行为当然具有诉讼行为性质;(2)确立诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼法上的处分原则。当事人在和解中就自己的权利进行处分,其行为具有私法性质; (3)我国从法律传统上接近大陆法系,而德国正是采取两性质说的。对诉讼和解法律性质的认定是立法时其他一些问题的基础,如诉讼和解的法律效力、成立及生效要件、瑕疵的范围等。因此应首先在理论上明晰民事诉讼和解的法律性质,即诉讼行为与私法行为的双重性质,以便给立法选择提供明确的依据。

    2、我国诉讼和解的相关制度缺乏内在的统一性。概括地讲，我国的民事诉讼法中尽管原则性地规定了和解制度，但是没有赋予其相应的效力，这和各国的通行做法有着本质的差异。民事诉讼法典的硬性规定不能适应社会生活复杂化的需求，于是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《意见》和《规定》）不得不做出变通和修改，出现了同一部门法内部的不相协调。具体说来，依据现行的有关和解制度的有关规定，在适用中不可避免的出现二元化的分裂。如上所述，对于涉外的民事诉讼，当事人可以依据和解协议书申请人民法院制定判决书，和外国的诉讼制度相接轨；而对于非涉外诉讼，当事人需要通过撤诉来结束诉讼，和解协议没有诉讼法上的约束力。这在一定程度上体现了国家对涉外法律关系的特殊保护，但是不能摆脱反向歧视的嫌疑 。因为它从根本上违反了我国民事诉讼法的基本原则――同等原则和对等原则。这属于适用主体上的分裂。除此之外，在执行中对待执行和解也未能从一而终，再次出现了尴尬局面。审判程序中规定，当事人可以和解，但是要求通过撤诉来终结诉讼。因此和解和诉讼处于平行的轨道上，互不相干；在执行程序中，当事人一方不履行和解协议的，对方可以请求法院恢复对原生效法律文书的执行。从立法的层面看，这一规定明显着眼于法律的统一，力求让和解协议遵循同样的价值标准。不容置疑的是诉讼中的和解因为以撤诉来结束诉讼，在重新起诉中双方当事人有比较大的回旋余地，较少违背公平原则。但是执行中的和解如此整齐划一，有违公平（对于审理中达成的和解协议，一方当事人部分履行的，在重新起诉中，履行部分自然从请求范围内扣除；而对于执行中达成的和解协议，如果一方当事人部分履行，法院强制执行原生效法律文书，则履行部分会成为不当得利，有违实质公平）。于是法律再次打开缺口，以最高院的《意见》和《规定》来进行修补，而没有一味固守“恢复执行原生效法律文书”：最高院《意见》第266条规定，人民法院恢复执行原生效法律文书的，和解协议已经履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行；最高院《规定》也规定，当事人之间的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。由此可见，执行和解开始突破和解协议效力上的空白状况，区分情况，承认和解协议的效力。从而，法律在不同的使用阶段再次出现了裂痕。

    3、从微观上讲，诉讼和解制度也存在许多先天性的不足。《民事诉讼法》关于诉讼和解制度的规定是从当事人享有诉讼权利的角度讲的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范在《民事诉讼法》均是空白。根据现行民事诉讼法的规定，当事人达成和解，应以原告方撤诉的形式结案，但和解协议并没有任何法律效力，甚至不如合同对合同双方当事人的约束力，协议能否履行，完全取决于负有义务一方当事人的好恶、意愿。并且在我国，当事人在撤诉后只能根据原先的诉因重新起诉。从这个角度讲，在当事人不自愿履行和解协议的情况下，和解协议的达成没有任何法律意义。因此和解协议具有私法上的合同的效力也是值得商榷的。毕竟和解协议并未起到改变当事人之间实体权利义务关系的作用。

    （二）诉讼和解制度完善的具体措施

    1、课以法官对诉讼和解的释明义务。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在诉讼和解制度中都有不同程度的法官的干预。如前所述，大陆法系国家，法官可以在不同的阶段试行和解，甚至开示心证促成和解。即便在一向崇尚法官消极、中立的英美法系国家，法官也并没有完全地做到袖手旁观。比如：在美国的和解会议上，“法官可以对当事人的请求作出评价，帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点，并就合理的让步提供不偏不倚的评断”，“法官还可以施展说服影响力”。 纵览世界国家，民事诉讼在普遍承认当事人主义的前提下，都有加强法院职权的倾向。在此背景下，我国的诉讼制度似乎落后中还夹带着早熟。这是现代主义与后现代主义的理念冲撞在我国诉讼制度中的缩影，似乎使得我们改革法制作业变得扑朔迷离。对于中国而言，现代化的任务还没有完成，目前首要的任务还是现代化法制建设。在民事诉讼中，法官的职权干预仍旧是当前改革的对象。然而，普通的和解发源于经济生活，当事人凭借经验法则就能灵活处置。诉讼和解发生在诉讼之中，它尽管吸收了和解制度的内核，却又多了些许人为的设计，因此远比诉讼外和解制度复杂并非仅凭经验法则而能从容应对。所以，在排除法官参与庭外和解的同时，要课以法官事后的释明权。释明权是和当事人主义密切相关的一个伴生物，是对辩论原则的必要补充。如前所述，笔者建议我国的诉讼和解排除法官的实质参与，因此法官的释明权局限于对当事人和解协议效力的阐释与说明。法官不得对和解协议的内容提出自己的不同见解，以免法官权力在诉讼和解中再次出现反弹。法官应当告之当事人和解协议将产生何等诉讼法上的效果，使当事人对诉讼和解有充分的评估和预测。因为和解协议达成并不意味着纠纷的彻底解决，反而可能成为新纠纷的潜在诱因。通过法官的释明，诉讼和解能更好的发挥平息纠纷、节约诉讼成本的功能。

    2、确立法官对和解协议的审查制度。诉讼和解作为诉讼契约的一种应当受到实体法和程序法的调整，相应地诉讼和解的成立要件也具有双重性，即在实质内容上必须具有实体法上和解的要件，在程序上也须具备一定的诉讼要件。因此法院对和解协议应当依法进行审查。首先，法院必须审查达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力。其次，法院应当审查当事人之间的和解是否是他们真实意思的表示。如果存在欺诈、胁迫等因素使和解违背本意的，应当认定和解不成立。再有，法院应当审查和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项。对于确认之诉，就不能由当事人自己合意解决，而必须由法院以判决的方式为之。最后，法院还应当审查和解协议的内容是否违反法律的禁止性规定、违反公共秩序和善良风俗。我国的诉讼和解属于广义的诉讼和解，因此对于不同的诉讼和解应当由不同阶段的司法组织来行使审查权。对于审理中的和解由系属法院的审判组织来实施。对于执行中达成的和解，由法院的执行机关来进行确认。“从执行权的性质与内容来看，民事执行权应是界于司法权与行政权之间的一种权力。它既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权，而是处于二者之间一种边缘性权力。” 所以由执行机关来行使审查权并无不妥。笔者认为，可以执行权的双重性质为标准，对执行权进行分离，由不同的人行使不同的执行权能，相互依存，相互制约，实现公正和效率。

    3、明确诉讼和解的适用范围

    （1）诉讼和解适用案件的范围。由于民事诉讼本身是当事人所选择的纠纷解决机制的一种方式，而诉讼和解也是当事人的一种选择权，故原则上民事纠纷案件都可适用诉讼和解，但也有例外情况。以下类别的民事案件不宜适用诉讼和解：

    ①从民事案件所适用的审判程序上看，凡依民事诉讼法规定的适用特别程序、公示催告程序、督促程序、企业法人破产还债程序的民事案件，不适用诉讼和解。因为这类民事案件没有明确的原告、被告，不属于民事权益之争，而是请求法院对某项法律事实加以认定，因此不能适用诉讼和解。如特别程序是人民法院对非民事权益冲突案件的审理程序。适用特别程序审理的案件，其目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。督促程序是一种非讼程序，无须开庭审理，当事人不当面对质，也不能适用调解。所以，这类案件不适用调解。

    ②从当事人向法院提出保护实体权益的请求种类即诉的种类上看，单纯的确认之诉案件不适用和解，如确认民事行为无效、经济合同无效、确认身份关系以及婚姻关系等案件。确认之诉的实质是一方当事人请求法院查明当事人之间一定的民事法律关系是否存在，法院只能在查明事实的基础上作出肯定或否定的裁判，而不能适用诉讼和解。

    ③从起诉时一方当事人人数是否确定来看，对民事诉讼法规定的当事人一方人数众多，在起诉时尚未确定的集团诉讼案件，不适用诉讼和解。此类集团诉讼案件，起诉时当事人一方人数不确定，如果以诉讼和解方式结案，会侵害未参加登记的权利人的处分权。

   ④对于有关身份关系诉讼的案件，如亲子关系、收养关系、婚姻关系案件，不适用诉讼和解，因为此类案件涉及当事人的身份权，对当事人的权利义务影响巨大。而关于身份权，当事人就不能象财产权那样随意处分，从保障人权的角度出发不应适用和解。并且此类案件通过法院审判过程中的，法官对当事人的说服教育可能会取得更好的法律效果及社会效果。

   （2）诉讼和解适用阶段的范围。诉讼和解作为当事人自行解决纠纷的方式，原则上在诉讼的任何阶段，均可适用。这是保障当事人充分行使诉权的要求，也符合民事诉讼解决私权纠纷的本质。在法院受理案件之后，人民法院作出判决之前，当事人都有权进行和解，当事人可以在一审判决前，进行和解；也可以在二审法院作出终审判决前进行和解。但在上诉期间内当事人不能进行和解，在此期间内当事人达成的和解只是诉讼外和解，不能阻却一审判决的效力。如果法院判决已经作出，当事人可以用达成的和解协议随意推翻已经作出的判决，那么法院判决的威严和稳定性就无法保证。在再审程序中，无论再审适用一审或二审程序，当事人都可以进行和解。当事人在二审程序中达成和解的，和解协议生效后，一审判决视为撤销；当事人在再审程序中达成和解的，原审判决视为撤销。

   4、诉讼和解的程序

   （1）诉讼和解的程序启动。由于诉讼和解体现当事人的最大合意，故其与调解不同，只能基于当事人的选择而启动程序。我国目前的调解启动程序可以分为依当事人申请而启动和法官依职权征求当事人意见后启动两种模式。具体而言，原告起诉后人民法院受理案件时，法院即应当在受理案件通知书中告知当事人拥有对诉讼和解的选择权，并介绍诉讼和解与法院调解、判决各自的风险、成本、基本运作程序以及申请期限；向被告送达起诉状副本时，在应诉通知书中亦告知其上述内容，以便于当事人权衡利弊后做出选择。当事人若在举证期限内一致向法院表示诉讼和解，则诉讼和解程序启动，和解的期间，不计入审限。当期限届满，当事人不能达成和解协议时，就应转入审判程序，在此期限内，当事人一方向法院提出不同意和解时，也应转入审判程序。在庭理过程中，当事人双方一致选择诉讼和解的，也可按上述程序操作。

   （2）诉讼和解审查程序。法院对和解协议应当依法进行审查。审查应由主审法官或合议庭进行。首先,法官必须审查达成和解协议的当事人是否具有进行诉讼和解的能力或权限。其次，法院应当审查当事人之间的和解是否是他们真实意思的表示；如果其中有的当事人的意思表示不真实，应当认定和解不成立。再次，法院应当审查和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项。最后，法院还应当审查和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。经过审查符合以上条件的，法院应当认定和解协议有效,和解成立；反之，和解不成立，应当继续审理。

    5、诉讼和解的形式。通过上文的介绍可以得知，当事人在诉讼中达成和解协议后，英美法系国家倾向于要求法院把和解协议作成合意判决，而大陆法系国家倾向于将和解的内容记入笔录。本文认为，我国尚不宜采取将和解协议制作成判决书的形式，因为以诉讼和解结案与以判决方式结案有鲜明区别，诉讼和解体现当事人的合意，具有宽泛的合法性，且判决书的格式与和解书也不相同，判决是法院依审判权对民事纠纷作出的事实上的认定和法律上的适用，其内容严格遵守有关的实体法律，而诉讼和解则较判决有很大的灵活性，其处理结束可以与事实有差异，只要是基于当事人的处分即可。为了维护判决的严肃性与权威性，不宜将和解协议通过判决书的形式确认。此外，从我国群众的心理特征考虑，制作和解书比判决书更容易让当事人接受。“我国公民深受儒家传统文化的影响，和为贵是为社会普遍接受的道德观念。诉讼和解的达成，在许多情况下也正是由于这种观念的推动。而将和解协议制作判决形式显然不符合当事人求和的本意,从而会影响诉讼和解的结案率,不利于其功能的充分发挥。” 此外，《调解规定》第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”这条规定也可看出最高法院是不主张采取判决形式来确认和解协议的。

本文认为我国应根据和解协议制作民事和解书。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，加盖人民法院的印章后即发生法律效力，不设上诉期限，也不得上诉。此外，民事诉讼法还应将诉讼和解规定为法院的一种结案方式。

    6、诉讼和解的效力。为了保证和解协议应有的稳定性，防止被恶意的当事人利用来拖延诉讼时间。我们应借鉴《调解规定》中关于调解协议生效时间的规定，应当规定一旦当事人在法官面前达成和解协议或者在和解笔录上签字，和解协议立即生效，当事人不得随意反悔。当事人拒收民事和解书的，不影响和解协议的效力。诉讼和解成立后，应当具有以下几个方面的效力：第一、结束诉讼程序。凡经诉讼和解结案的，人民法院不得再行判决，当事人不得提起上诉。如果确有错误，必须通过法定程序救济。第二、当事人之间的权利义务关系已得到了确认。双方当事人均不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由，再行向人民法院提起诉讼，人民法院也不能对已审结的案件再行受理。第三、具有强制执行的效力。即对具有给付内容的调解协议生效后，如果一方当事人不自觉地履行调解协议中确定的义务，对方当事人就可以向人民法院申请强制执行，以实现自己的合法权益。

    7、诉讼和解的瑕疵救济。民事诉讼法应设置对生效民事和解书的补救措施。诉讼和解协议经法院确认后，即发生法律效力，当事人不得对已和解部分的事项再发生争执，既不能上诉，也不能对已和解部分的诉讼标的再行起诉。尽管和解协议经过了人民法院的审查，但受法官知识水平和认识水平的限制以及其他外界因素的影响，难免会出现法律上的重大瑕疵。诉讼和解的瑕疵既有实体法上无效或撤销的原因，也有诉讼法上的无效原因。诉讼和解实体法上无效的原因主要有：和解协议内容违背强制或禁止性规定；违背公序良俗或社会公益；当事人双方串通损害他人或社会利益等。诉讼和解实体法上可撤销的原因主要有：受到欺诈、胁迫、强制而为的意思表示成立的诉讼和解；因重大误解而成立的诉讼和解等。诉讼和解程序法上无效的原因主要有：和解当事人没有诉讼权利能力或诉讼行为能力；由法定代理人或诉讼代理人进行和解，其代理权有欠缺或虽有代理权但无诉讼和解的授权；和解案件不属于法院主管和受诉法院管辖；诉讼法上不得任由当事人处分的事项进行和解等等。

    本文认为，对于具有诉讼程序上瑕疵的诉讼和解可以由当事人提起再审之诉来解决。而对于具有实体法上瑕疵的诉讼和解，若采用则有再审不妥，因为再审一般只限于诉讼程序上的瑕疵，而对于实体法上瑕疵的诉讼和解，当事人可提起新的诉讼来要求确认已达成的和解协议无效或撤销。若和解协议确有无效或可撤销的原因，法院经审理后可以裁定撤销民事和解书，当事人之间的纠纷可以另外再通过诉讼程序解决。另外，从法的安定性角度出发，对于具有实体法上可撤销的诉讼和解，可规定一定的除斥期间。当事人认为和解协议有瑕疵的，应在诉讼和解后一定期限内向原审人民法院申请撤销，除斥期间可规定为二年，超过此期间的，法院不予受理。

作者：大厂回族自治县人民法院 李亚军