有关诉讼调解的法律思考

 【内容提要】调解在我国有着深厚的历史传统，可以这样说，宏观上，我国已建立了一套多元化的有中国特色的纠纷调解解决机制，包括人民调解、行政调解、法院调解和仲裁调解等多种调解解决纠纷方式。被誉为“东方经验”。但笔者认为我们更多地在谈成功调解的个案效果，而调解解决的纠纷在整体纠纷解决中所占的比例以及其所耗用的资源，也即其宏观实际效果，尚缺乏实证分析研究。客观地讲，这也难以统计。此外，随着市场经济进一步扩大与加深，纠纷的数量不仅日益增多，类型也迅速增长，矛盾日益涌向法院，传统的“以情为主”的调解方式是否还能适应，是否符合经济效益的需求，以及日益强化诉讼调解的舆论倾向和社会对法院诉讼调解的期望是否适应法院目前的工作环境，均有待于进一步的思考与论证。在新的社会形势下，笔者认为有必要从新的视角与科学的态度来对调解进行系统化、体系化研究，以使其不断适应社会的发展。而微观上，也即具体到个案，或者说诉讼调解，影响其调解成功则可能涉及诸多因素，这些因素也需要进一步的研究，同时法官个人性格、法律素养等差异也影响着案件调解的成功率。随着案件类型的细化，与承办案件法官的专业化，把握不同类型案件在诉讼调解上的特性差异，理解类型案件的特点，找准矛盾的所在，也许是一条诉讼调解的新途径。同理，把握知识产权纠纷案件的特点及与其他民事纠纷在诉讼调解上的特性差异，加强诉讼调解实践的分析和研究，成为了知识产权纠纷案件审理现状的必然要求，有利指导知识产权纠纷案件诉讼调解策略的构建。 笔者也试图从此视角对诉讼调解进行反思与追问，并在论述诉讼调解的过程中努力就法院之外的调解形态及与诉讼调解的衔接提出自己的拙见，诉讼调解需要社会不同力量的理解与支持，诉讼调解不是万能的，其本身具有其自身无法完全克服的局限性。而法院的宪法功能定位使得法院具有保守性，被动性，但又必须对应由其管辖的纠纷进行裁判，故在不同程度上可能产生诉讼调解与裁判的冲突，因此应在明确诉讼调解指导思想的基础上，理顺诉讼调解与裁判的关系，总结探索诉讼调解的新思路，与人民调解、行政调解、仲裁调解等其他调解模式相配合，共同构建和谐社会多元化纠纷解决机制，营造民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

    【关键词】诉讼调解  法律  思考

    调解在我国有着深厚的历史传统，其形成与传承具有多方面的因素。这不仅与我们根深蒂固的厌讼观念有关，更与我们长期的乡土与熟人社会形态有关。其价值体现较裁判而言，方式灵活，调解时间、地点、调解人不拘一格，可能为民间“权威人士”，可能为“官方”，即政府或司法部门，更具体一点，纠纷的最后一道门槛指向法院，法院也积极地为纠纷双方提供调解服务。同时其情、理、法相互交融的纠纷解决方式，使得纠纷双方在情、理、法的轮回交涉中得到了充分宣泄。尤其在传统农业经济环境中，矛盾具有较多的情感因素以及人们居住、交往的相对固定，上述调解方式有利于推动调解协议的达成。且以纠纷双方的合意为基础，故相对裁判来说，纠纷解决的彻底，能有效弥补双方的裂痕。法律效果与社会效果结合的纯粹。可以这样说，这种调解方式与观念仍在传承与深化。为此，宏观上我国也形成了一套多元化、体系化的有中国特色的纠纷调解机制，并在进一步完善。具体到法院调解，或者称诉讼调解，构成了我国多元化调解解决纠纷机制中非常重要的一部分，且正在为调解解决纠纷，构建和谐社会做出最大的努力，毕竟社会的绝大部分矛盾与纠纷需要法院来消化与处理。关于诉讼调解能经济快捷化解决纠纷的功效，在实践中已毋庸置疑。但应当看到，当前社会矛盾的尖锐与复杂，使得司法调解的难度不断增大，调解解决工作有时比判决更费时间、精力和人力。 故笔者认为，在新的社会形势下，我们需要不断完善、充实诉讼调解，而同时也需要得到社会不同力量的支持，以期与其他社会调解解决形式相衔接，毕竟法院本身的功能以及其自身力量具有局限性，社会也需要理解法院调解功能的局限性。

    一、树立科学、正确的诉讼调解指导思想

    随着改革开放和社会主义市场经济的不断发展，我国的社会形势发生了巨大变化，这是有目共睹的。一方面表现出矛盾与纠纷数量增多，矛盾与纠纷复杂化，另一方面人们的观念也在悄然发生变化，由传统的“厌讼”而逐渐呈现积极寻求诉讼的倾向，申诉、上访等极端化现象也比较突出。因此，为更好、及时、有效地化解矛盾，调解解决纠纷则日益呈现其优势，同时也为诉讼调解工作的开展提出了更高的要求。笔者认为首先需要树立科学、正确的调解指导思想，同时也需要审视我们已有的调解指导思想与观念。

    回顾我国诉讼调解解决制度，其经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法原则调解”的立法淡化过程。我国《民事诉讼法》已立法的形式明确了该原则。且随着审判方式的改革，审判模式亦从调解型向判决型过渡，强化当事人的举证责任，弱化法官的职权，逐步走向程序的正规化和当事人主义。而实践中亦出现一种倾向，对判决的热衷，对调解的降温，在审判程序中追求法律效果的实现。当然，这种变化并不是简单观念的自动改变，其背后有着案件数量激增以及对权利、权益尊重等深厚的社会因素。那么目前日益强调诉讼调解是否又是该制度的螺旋上升，进而否定原诉讼调解原则与审判方式呢？抑是否系针对上述倾向的矫正？笔者认为，诉讼调解指导思想的确立需要明确两层关系，一是在社会构建多元化纠纷解决机制中，法院在继续保持和发扬诉讼调解的过程中，保持适度的谦抑性，也即法院调解与其他形式调解的关系；二是法院在本身的工作过程中，摆正诉讼调解与裁判的关系，仍应坚持贯彻调解合法、自愿的原则，与能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的审判工作指导方针。

    首先，社会应重视与鼓励民间调解、行政调解、仲裁调解（包括劳动仲裁调解）等调解模式的完善与相互间的协调。目前这几种调解模式相对于法院调解来说，仍在发挥作用，但无论其自身制度建设及其功能的发挥均明显不足。尽管我国的调解制度已有深厚的历史，且这几种调解模式更具备发挥传统调解优势的条件。而法院的宪法功能定位，使得法院不能主动解决纠纷，其也不具备这方面的权力资源，因此在构建和谐社会多元化调解解决纠纷机制中相对于其他调解力量则“被动”了许多。这是我们必须认识到的，并且法院调解除囿于上述因素外，案件在规定的审限内必须出具一个结果，以及法院自身人力、财力的局限，承办案件的法官还需要审理其他案件等诸多因素，使得法院调解多少有些“先天不足”。无论如何，过于强调司法调解尤其是法官在调解中的地位和能动作用，在一定程度上会把矛盾都集中到法院，令法官在社会冲突中不堪重负，同时也阻滞社会其他纠纷机制的均衡发展。法院作为化解社会矛盾的最后一道防线，不应当冲在前头，应发挥好自身司法职能化解纠纷、调谐矛盾独特功能时，保持适度谦抑性并鼓励其他社会纠纷解决机制的蓬勃发展和功能发挥，从而将矛盾合理分流，有序引导，及时消萌和解决在不同的环节和渠道中。 故社会也需要理解法院的调解工作。而笔者囿于工作的局限，尚不能就调解的宏观形态予以充分论述。

    其次，明确诉讼调解的指导方针，正确把握诉讼调解的指导思想。如果宏观上我们应树立上述诉讼调解指导思想之外，那么在具体案件处理过程中，贯彻调解合法、自愿的原则，与能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的审判工作指导方针，仍然是目前诉讼调解与裁判关系的准确定位。在构建社会多元化调解解决纠纷机制中，对调解的再次提出并非对诉讼调解原则与指导方针的否定。而是新的社会形势下，整合社会综合力量解决纠纷与进一步探索诉讼调解的一个契机。我国司法活动最基本的要求之一是实现法律效果与社会效果的有机统一，而二者结合最为纯粹体现在诉讼调解。笔者认为，现实并不需要针对法官强调诉讼调解的重要性。实践常常是承办法官在诉讼程序中积极地推动诉讼调解，各级法院也建有不同的调解模式，充分地为当事人提供诉讼调解服务与调解的平台。这一方面来自于日益增多且复杂化的纠纷，也来自于法院、法官发自内心的社会情结，这不应受到质疑。虽然现实中为追求更好的案件解决效果，不可避免地出现看似以拖压调、以判压调、以诱压调、以骗促调等现象而受到批评，但在多数情况下，法官是出于善意，努力追求案件的法律效果与社会效果。而现实的结案率与案件调撤率等职业业绩考核压力，当事人继续上诉或上访以及案件发还、改判等带给承办法官的潜在心理压力。以及必须面对处理疑难复杂的案件，这一点在知识产权案件审理中显得尤为突出。因此笔者认为，法官重视诉讼调解，并不是如社会部分观点所认为的仅单纯追求案件的调撤率，也并非如社会部分观点所认为的法官将调解视为法院职权等等说法。诉讼调解指导思想真正内涵是确立具体而实际解决问题的司法公正的价值取向，吸引当事人选择调解，同时坚持自治性与协商性解决纠纷的理念，促使调解协议的履行，纠纷得以及时化解。在知识产权案件的调解中笔者有深刻的体会，一起纠纷往往并非简单地停止侵权、给付赔偿款，而以调促合作，以调促创新，进而实现知识产权制度设立初衷，充分实现法律与社会效益的最大化，需要法官主动提供建议，在纠纷的双方建起沟通、合作的桥梁。这些工作往往非常耗时、耗费精力，比起单纯的判决倒是增加了许多难度。这在某些程度上可能会发生诉讼调解与裁判的冲突，甚至部分当事人对承办法官产生质疑。因此，正确理解与把握、贯彻诉讼调解的原则与指导方针于审判实践是研究的重点。

    二、抓住案件特点，寻找调解途径，促成调解协议达成

    诉讼调解是法官引导当事人理性博弈的过程，诉讼调解在本质上是在一定规则约束下的方案选择的过程，理想的诉讼调解制度应具有促成和保障必然纯粹性合意形成的功能，但这并不意味着一切如当事人所愿，法官作为这场博弈的中立者、指导者的作用是非常重要的，其引导一方或双方在相互博弈的过程中进行适当的妥协和让步是纠纷得以解决的必然要求。 尤其是新类型与疑难复杂案件，如目前发生较多也亦难处理的涉及众多当事人的股票、证券类纠纷、住户与物业公司间的纠纷，涉及专业知识的知识产权纠纷等，需要法官具备多种调解的技巧与能力。在借鉴我们传统调解方式做好当事人思想疏导工作的基础上，寻找利益的平衡点，不断探索、总结调解的新思路。

    相对于一般民事纠纷而言，知识产权这类纠纷所涉及的主要是智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉， 是其不同于传统民商事纠纷的最大特点，导致这类案件涉及的领域往往更加专业，具有新问题多、法律关系复杂等特点，在不同程度上降低了知识产权纠纷诉讼结果的可预测性。同时大部分当事人对于知识产权制度缺乏深入了解，对案件的诉讼风险缺乏理性的认知，给诉讼调解设置了一定的障碍，制约调解合意的形成。但这类纠纷也常具有极端化的另一面倾向，案件代理人知识层次较高，具有理性的博弈能力。且这类纠纷并无太多的情感因素，这是其区别传统民事案件的另一特点。再次，为进一步发挥、实现知识财富的目的，知识产权纠纷解决的最高境界是促成双方合作，化干戈为玉帛，避免社会财富的浪费，在技术与商标标识类纠纷中表现突出。如果单纯地判决停止使用，往往会造成侵权一方经营等损失。因此，就知识产权案件的调解，笔者的经验是这类案件的调解往往并非仅仅是疏导当事人的思想，“以情服人”的传统调解模式往往并不能奏效。首先需要法官与各类当事人沟通的能力，包括与比较熟悉法律的律师，与对法律缺乏理解的当事人沟通，引导他们对案件事实与适用法律形成统一认识，为调解的达成奠定基础。而当事人出于对自身利益的关注，热切希望法官接纳自己的观点，同时也在不断揣测法官若依据法律规定进行裁判可能产生的结果，并与调解结果相互参照，在法律与现实之间权衡利弊，决定自己的博弈策略以及能够接受的成本和风险底线。因此必要时，法官也需要向当事人适度披露心证。除去在不断形成案件事实与适用法律的心证之外，法官也需要在不断获取当事人的相关信息，并综合这些信息来研究调解进展，必要时需要承办案件法官直接与当事人的负责人进行沟通以及取得相关部门的配合。在上述厉害衡量和适当妥协的博弈中，在法官的指引下，促使当事人作出相应的妥协和让步，从而达成调解。

    在调解的过程中，可以这样说法官除法律专业技能这项优势之外，与双方当事人相比往往并不具备专业知识的优势，这给案件的调解工作带来困难。因此，法官亦应善于利用诉讼双方的知识优势，弥补自身专业的缺点，进而与双方当事人做好沟通工作。必要情况下，走访国家专业部门，获取行业信息，甚至取得这些部门的支持。在笔者承办的一起著作权纠纷案件中，就涉及中医理论的分析与评价。这些特点在涉及技术纠纷中表现的比较突出。在侵犯商业秘密类纠纷中，除常常具有秘密专业特点外，这类案件审理又不同于普通知识产权案件，当事人往往申请法院调取证据、保全证据，以及所涉秘密的多样性、专业性、保密性，需要在交换证据、庭审质证时，明确当事人的保密义务，因此也增加了审理难度。故而这类纠纷需要承办案件的法官采取不同的渠道及时弥补专业知识的不足。在笔者承办的数件商标侵权案件中，常涉及如何鉴定侵犯商标的商品，往往这些商品从外观以及其标注的商标上并不能断定为侵权商品。在笔者一次调查取证过程中，国家工商行政管理局的人员也就此问题和笔者进行探讨，认为国家工商行政管理局作为行政管理机关，其在行政执法中如果接到当事人举报有人销售侵权商品，从哪些方面进行审查以保证其执法正确，否则可能面临行政诉讼的危险。同理，法院的审理中也涉及如何判别侵权的商品。同时这几类纠纷又发生在生产经营领域，如果能促成双方和解、合作，既解决了纠纷，又避免影响生产经营，可以说真正达到了法律与社会效果的统一。因此有必要总结这类案件的特点，注重疑难、复杂案件的调解工作的总结和交流，不断完善调解艺术，创新调解方法，提高法官以和谐方式解决纠纷的能力。 此外，笔者认为不应忽视对调解协议的审查，以避免由此产生新的纠纷。同时保障在调解的过程中充分实现当事人的自治，这样才有利于调解协议的顺利履行。 

    三、掌握科学、灵活的调解方式，寻找调解时机，协调调解与裁判的关系 

在诉讼与调解的关系上，目前全国大部分法院仍然实行调审合一的审判模式，也有部分法院建立了庭前调解，并将这一环节独立化，但理论界均有质疑，就调审合一的审判模式认为不能避免法官压制当事人调解，许多法官仍然普遍存在将调解视为法院的职权和与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的司法理念，以拖压调，以判压调，以诱促调，以骗促调的现象仍未得到真正有效的抑制。 而就案件的庭前调解的合法、效率等问题也仍在讨论中。按照我国民事审判流程，笔者认为，案件调解成功主要有两次高峰期。首先，在审前准备程序中的举证交换期，这是双方的第一次交锋。承办案件的法官可根据双方提供的证据，通过召开准备庭，初步了解证据与当事人间的意见分歧，适当参与诉讼调解工作，做到“在准备中调，在调中准备”，尽快抓住案件焦点，进而逐渐弱化当事人间的对立，使案件和解或以撤诉的方式结案，而免于进入开庭审理。如案件已经过庭前调解，当事人双方已经有过交手，承办案件的法官可进一步询问双方的分歧，为案件的再次调解寻找机会。有时当事人出于诉讼策略的考虑，拒绝再次调解，那么就应尽快安排案件的开庭审理。有时在经过庭前调解的铺垫后，给双方当事人一段冷却的时间，案件转到审判法官后，在法官的引导下，部分案件得到成功调解。笔者在庭审前就曾数次调解成功。其次，案件成功调解的第二次高峰期是以开庭审理为中心的庭后调解。通过诉讼程序的不断进展，双方当事人在合议庭的面前，就诉讼主张与证据进行公开的第二次交锋，由于对案件事实和适用法律均有了相对明确把握，在法官的主持和引导下，有利于促成案件调解解决。有些当事人对法律规定认识模糊，通过法官准确解释法律，分析诉讼风险，并在查清案件事实的基础上分析探求当事人的心理预期，根据法律规定有针对性地指出可能的诉讼结果，提出适宜的调解方案，再次使纠纷得到圆满解决。而对于案件事实清楚，原告力主赔偿的，在明确赔偿等裁量参考因素的情况下，以降低案件影响和减收案件受理费的制度优势，鼓励原告采取撤诉的方式结案。针对一些界限不清，法律尺度难于掌握的案件，通过调解方式由当事人自己平衡利益关系，提高了审判效率，避免在一些问题上纠缠， 也是妥善处理这类纠纷的权宜之策。例如影视作品权属的认定，职务作品与个人作品权属的认定，由于这类作品往往涉及数个主体，或当事者自己本身就不大了解相关的权属关系，权利标注或相关说明与合同等方面约定不太明确，给案件最初确权工作造成障碍。这一方面来源于法律规定的过于原则，同时知识产权本身涉及的领域更加专业，为非行内的法官审理案件造成了一定的困难。而被告行为是否构成侵权的认定，这是审理知识产权案件关键的第二步。在许多情况下，涉及技术与相关专业的判断问题。例如网络环境下网络运营商的网络链接行为，是属于自然的网络链接技术还是一种有意识的设链行为。我们陆续受理有关网络链接与网络上传案件，双方均就网络链接技术发生争议。因此就这类新型且较复杂的案件调撤率相对较低，主要原因在于此类案件法律关系相对复杂，缺乏成熟的案例参照，当事人甚至法官对于侵权的认定和侵权责任的认定均有难点与疑义，当事人往往也想以此作为突破口，为后来的类似案件打下基础。同时知识产权的理论界与实务部门亦均很关注，因此处理这类案件以调解结案不枉是上全之策。此外，由于国内、国际对知识产权的关注，实践中出现了以知识产权为职业的公司在各地法院起诉的系列案件，这类案件主要出现在影视作品、文字作品等著作权类，音像制品等邻接权类。例如我院受理的中国文联音像出版社与中国网通（集团）有限公司、天津市网远视界传媒有限公司著作权侵权纠纷案，北京三面向版权代理有限公司与廊坊广播电视大学著作权纠纷案等，原告从不同的权利人手中购买作品，然后以被告网络上传侵害其权利而诉至法院。这类案件调解的难度往往很大，一方面原告有着明确的营利目的，另一方面原告对于侵权事实成立有明确的把握，而被告往往是国有的公司或国家事业单位，对于赔偿额的确定往往也很谨慎，同时这些被告由于对其行为的忽视，相关证据往往也没有保存。涉及数人共同侵权，被告在侵权事实成立的情况下对责任问题互相推诿，或双方当事人在赔偿数额上意见分歧的，则反复向当事人宣传知识产权损害赔偿的法律规定，采用同类案例示范的方法，提供已生效的相近似判决，并告知同类案件的处理原则，建议双方协商解决。这类问题突出表现在音像制品邻接权纠纷中，该类案件往往涉及刻录光盘的公司与出版社以及销售商，尤其是刻录公司与出版社间互相推诿责任。我们在审理查明事实的基础上，向当事人说明案件的底线和法院裁量的基本标准，降低原告不适当的诉求，使得多起系列案件均调解解决，并顺利履行完毕。在商业标记类与商业信誉类案件以及不正当竞争纠纷案件，往往涉及企业名称与商标，商标与商品标识，针对这类案件当事人争议的往往属于比较有影响的商标、企业标识等，故我们多从促成双方合作的角度出发，发挥这些商业标记的优势，进而鼓励有序的市场行为。在审理案件过程中笔者亦发现部分当事人恶意借调解拖延诉讼，针对这类现象，则及时向当事人指出并要求其在规定的期限内拿出具体的调解协议，并表示将不再主持调解，以免造成审理的被动。笔者在以调解方式结案的案件中均没有执行遗留问题，有效化解了纠纷，降低了诉讼消耗。但具体到审理一件知识产权案件以调解结案所产生的诉讼消耗，或与以判决形式结案相比的效果，或者调解与裁判的宏观效果，笔者也难以统计出来，关联的因素比较复杂。

    总之，根据案件审理进展程序，抓住调解时机，把握案件特点，探讨调解途径，探求当事人真意，促成双方合作、和解，努力营造法律效果与社会效果的统一。当然这个过程也不可避免地发生调解与裁判的冲突，因调解引发的对审限的冲突，而贯彻与落实调解合法、自愿的原则，与能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的审判工作指导方针显得尤为重要，这样才能保障诉讼调解与裁判顺利有序进行。这不仅影响到诉讼调解与裁判的关系，也影响到诉讼调解与其他形式调解的关系。

    近几年来，最高法院陆续颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》等相关文件，明确诉讼调解的指导思想，重申调解社会化的理念，强调法院加强诉讼调解在化解矛盾、解决纠纷，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用，进一步完善诉讼调解制度等方面作出了具体的规定。而各地法院也纷纷出台不同的调解措施、建立了不同的调解模式，最大化地将纠纷在诉讼过程中以调解的方式解决，以实现节约诉讼成本，降低社会资源的损耗，进而达到迅速彻底解决纠纷的目的。但实践的情形是法院每年逐步上升的案件数量，而调解结案率能否保持在一个高水平上，以及与对案件的重视程度和诉讼资源投入能否成正比，笔者不敢断言，职业的经历使笔者常常陷入对调解的思考，影响调解结案的因素，与促成案件调解成功的因素，也绝不仅仅止于上文。笔者也衷心希望通过本文引发更多的同仁对诉讼调解作更加深入的思考。

作者：廊坊市中级人民法院 王二环