权利：巫术还是咒符？

在我们这个主张权利的时代，将权利与巫术联系在一起是反动的，不太“政治正确”。好在学术的追求有权利不与政治的追求契合。
  法律与巫术结盟的时代已过，因为法律是理性的。但理性其实也是一种信仰，在信仰层面上，不见得比宗教优越。况且，宗教之理性未必比法律之理性更少逻辑，安塞姆对“道成肉身”的论证是例证（伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社93年版，页214-215）。按伯尔曼的考证，现代法律的原型还是中世纪的教会法。
  理性是现代性语言。现代性的一个基本命题是相信发展（信春鹰：《后现代法学——为法治探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期）。关于相信发展，有必要从西方哲学发展史的角度做大致勾勒，如下：
  1、古希腊人相信宿命，相信社会运动是轮回的，是一个圆。
  2、希伯来人相信社会运动是一条直线。
  3、基督教在希伯来人信仰的基础上，相信社会运动的直线还是不断向前的。
  4、将1、3两点合起来，就是社会运动的螺旋向前发展。
  社会螺旋向前发展，是我们每一个人都非常熟悉的，我们的马列主义就是这样教导我们的。现代法律在中国能成为主流话语，看来不是没有原因。但以后现代法学的观点看，现代社会的进步是虚幻的，“在这个意义上，现代社会结构的人不是‘真正的人’，而是社会结构的附属品，其存在的方式是权利。”（信春鹰文）
  “在这个意义上”在哲学上指人的物化，在法律上指物为人的延伸。物之所以能成为人的延伸，根本点在于权利（见拙文：《面子与法律》， [北大法律信息网]）。现代法律只管人的行为，不管精神，这本身无可非议。但在这样的法律语境中，作为人的延伸的物，自然会被罩上一层神圣的光环，其名字就是权利。
  因此，权利的巫术似在于权利相信自己能够把物提升为人。
  但权利毕竟只是法学中的一种解说，未必一定要与法律联系在一起。史直南分析道：
  
  “如果你留意一下法律条款，你就会发现，‘权利’与‘义务’完整出现的，仅在宪法不多的法律条款中；在部门法中，以‘权’代替‘权利’（比如‘人身权’、‘姓名权’等），以‘务’代替‘义务’（只见于‘债务人’一词）虽然也偶有所见，但这种代替是否合适，难免非议。规定权利和义务的法律，在法律条款中很少使用‘权利’与‘义务’的概念，这之中的原因其实非常简单：凡能不使用‘权利’与‘义务’而能把规定事宜说清楚的，‘权利’与‘义务’就不会被采用。——这也是各国法律共同的倾向。”（《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》， [公法评论]]2001/12/21，页55）
  
  如果史直南的分析是正确的，那在法律与法学之间就必然存在着一种关于“权利”的话语张力：法律倾向于一个极端——尽量不使用“权利”和“义务”的概念，法学则倾向于另一个极端。但这里说的法学是指现代法学，不是后现代法学。后现代法学被指责“杀了上帝，仍按上帝活着时的安排生活”（信春鹰文），如果此处的上帝是指权利，则这种指责就未必妥当，因为后现代法学在“权利”话语的倾向上与现代法律是一致的。
  当然，“权利”的话语自有其功用，比如代替上帝以指导法律设计，为不像律师和法官那样谙熟法律的芸芸大众提供模糊的路标或辩辞。（考虑到法学是法律的一部分——如得沃金的法律帝国，现代法学在“权利”话语的倾向上与现代法律也有一致的一方面。）但所有这些，也是巫术能够完成的。因此，在麦金太尔那里，权利的概念可以直接与独角兽和巫术或魔力并列，而且是直到中世纪晚期才出现的（《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社95年版，页88-89）。米尔恩曾批评麦金太尔，权利概念的晚到出现并不意味着无权利的事实（《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社95年版，页5以下）；波斯纳更是认为权利的感觉是人的一个生物常项（《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社94年版，页416）。但无论是存在着权利的事实，还是权利的感觉一个生物常项，与权利的命名——概念的出现——是两回事。这正如红，在客观上有其物理实在性，在人的生物感觉上各种人都是一致的，但中文叫做“红”，英文叫做“red”，每一种语言都有不同的命名，不同的命名虽并不反映人的生物感觉的不一致，但文化感觉是不一样的。比如我们经常所说的“白色恐怖”，西方人多叫做“红色恐怖”，不是“红”的生物感觉不一样，而是文化感觉不一样。
  命名的重要性在于：感觉无概念则盲。唯名论尽可以把一个概念仅当作一个名称，但语言在其应用中，都是唯实论的。比如，当你主张你有某某权利时，你一定是实际有所指的，不是在做话语分析；法庭在确认你的权利时，也不是要判定你拥有“权利”这个名称。但是当你仅有权利的生物感觉而不知道权利的概念时，你的主张可能受到局限，你甚至不知从何要求，你的权利就可能受损。
  在巫术中，命名的重要性生死攸关。一个人被魔鬼附身或被魔鬼侵扰，巫师在驱魔或避邪时使用的一种重要方法是直接叫出魔鬼的名字。（耶和华无名，所以耶和华永保魔力。）在中国传统巫文化中，各路神仙较多，或许是叫出不知是何路神仙的名字有一定的难度，因此多采用符咒避邪的方式。这在建筑中有风水镇宅符，中医中有“祝由科”，都是要诉诸命名的魔力。
  权利的魔力与咒符的魔力性质相同。某种东西一旦被命名为权利，即为己有；一个魔鬼一旦在符咒中被叫出名字，即被驱逐。古代和现代的不同，仅在于前者是要驱逐魔鬼，后者是要维护权利。
  在现代社会中，公民权利与政府权力都是必不可少的。但两者并不天然相容。政府权力可以是公民权利的一种保障，但也是公民权利最大的威胁。两者几乎是此消彼涨。因此，有学者主张要实现宪政需得以权利制约权力（邓世豹：《宪政：依法治国的核心》，《法律科学》2000年第4期），其实这还是要把权利当作咒符，以便驱逐魔鬼。（谁要是不相信现代世界仍有魔鬼，可了解一下 “世界的复魅”的论述。世界为什么要复魅？想必是一个无名的魔鬼比一个有名的魔鬼更可怕一些，而“世界的脱魅”只是为世界制造了一个无名的魔鬼罢。）但美中不足的是，权利的咒符中是否包含着魔鬼的名字或是否只包含着特定的魔鬼的名字，我们还不得而知。
  魔鬼是不能随便命名的，因为你喊它，它得答应。后现代法学似乎是直接把“权利”当作魔鬼的名字，以驱逐法律中的“现代性”魔鬼。但不知后现代法学是否喊答应了魔鬼，或仅是让我们意识到魔鬼的存在？ 

 亚北

2002年