信用证保兑与保证、独立担保的异同辨析

保兑信用证是一种比较常用的信用证，要准确地把握该种信用证的特质，关键在于准确地理解保兑的意义。信用证保兑与民事法律中的保证及国际经贸中常见的独立担保制度有相似之处，但是又有着明显的区别，为了准确地把握保兑的性质和特点，本文拟对信用证保兑与保证、独立担保的异同作一比较研究。
  一、信用证保兑的特点
  保兑信用证是指由另一家银行即保兑行（通常是通知行，也可是其他第三者银行）对开证行开立的不可撤销信用证加负保证兑付责任的信用证。由此可见，信用证保兑是一种特殊的保证付款承诺。保兑信用证最早起源于英国。实际上，现在从英国开出的信用证通常都加“保兑”字样。
  从信用证保兑的操作实践及《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的规定来看，该种信用证保兑具有如下几个特点：
  第一，信用证保兑的必要性在于受益人对开证行第一性付款责任的能力和信誉存在一定的疑问。从法律和经济学的角度来看，保兑的意义在于其双重支付保证，这种保证可以补救开证行单独承诺的局限性。但保兑所带来的相对安全是以更高的成本为前提的，即申请人或开证行必须向保兑人支付必要的保兑费。从实践来看，有如下情形时，往往需要开证行请求其他合适的银行加以保兑:（1）来证金额较大，有可能超出开证行本身的偿付能力。（2）开证行系地区性的中小型银行，不为受益人的联系银行信任的。（3）进口商的政治和经济上不稳定，外汇严重短缺。（4）某些开证行适用第三国货币，而该第三国外汇又很紧张。
  第二，信用证加保有一定的条件。出口商有权指定保兑银行，但应取得进口商及开证行的同意。保兑行是应开证行之请求而加保的，通常就是通知行。
  第三，保兑的对象必须是不可撤销信用证。这是由于保兑行担负的责任相当于本身开证，且不能单方撤销保兑，因此加保的信用证必须是不可撤销信用证。
  第四，保兑信用证有双重付款保证的效应。信用证一经保兑，受益人便取得了开证行和保兑行的双重付款保证，收汇更为稳妥。经过保兑的信用证，首先由保兑行承担付款责任，故保兑行在此成为“第一性付款人”（First Drawee），即只要受益人提供了符合信用证规定的单据，保兑行必须付款，或承兑或议付。
   第五，凡使用保兑信用证，应在该证上注明“不可撤销”的字样和保兑行加保的文句。
  为了准确地把握信用证保兑的法律意义，下面通过比较其与保证、独立担保、备用信用证之间的关系来理解保兑的法律特质。
  二、保兑与保证的比较
  在国际贸易实务中采用保兑信用证，其保兑的责任不同于一般的担保——保证。根据我国《担保法》的规定：保证分为一般保证和连带保证。 前者是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；后者是保证合同约定保证人与债务人承担连带责任。 由此可见，担保的责任是原当事人不能或者拒绝履行其责任时，要求担保人承担一般保证责任或连带责任。在这种保证机制下，债权人通常是在主债务人的履行债务到期而未履行债务或者拒绝履行债务为依据，从而要求保证人履行债务。
  保兑信用证则是保兑银行直接向受益人负责，即保兑银行系第一付款人。UCP500规定：“根据开证行的授权或要求另一家银行（“保兑行”）对不可撤销信用证加具保兑，当信用证规定的单据提交到保兑行或任何另一家指定银行时，在单据符合信用证规定的情况下，则构成保兑行在开证行承诺之外的确定承诺，……” 同样，美国《统一商法典》所确立的保兑也不同于一般的保证，该法典规定：“保兑银行是通过兑信用证进行保兑直接（directly）在其保兑的范围内对信用证承担义务，这就好像它本人是开证人一样，它也获得了开证人的权利。” 这里的直接责任及类似于开证人的独立地位，意味着保兑银行承担了第一付款人的责任，而不是受益人必须向开证银行要求付款，被开证银行拒绝后，才向保兑银行要求偿付。
  从各国法制实践来看，我国及大陆法系国家民法中的保证与信用证保兑的区别主要表现在：（1）与担保兑象的关系不一样。保证是从属于其所担保的主债权债务关系的，保证是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失，具有附属性，即它相对于主债权来说处于从属地位，保证义务的存在取决于主债务的存在；在主债务无效的情形下，债权人不能凭保证提出请求。保兑则相对独立于其担保的信用证。（2）责任性质不同。保证的责任性质具有辅助性，即保证人履行承担保证责任是以被担保的债务人不履行债务为前提的；而保兑则不是如此，保兑人的责任是第一性的，即保兑人的付款责任与开证人的是并行的。（3）保兑人和保证人的权利有区别。根据大陆法系传统的保证制度，保证人享有先诉抗辩权，即如果债权人没有着手对主债务人进行强制执行，则保证人可以拒绝向债权人清偿。 先诉抗辩权是简单的抗辩，应由保证人在诉讼中提出，因为法院不得凭职权提出。根据UCP500的规定，很显然保兑人不具有此种抗辩权。（4）保兑人与保证人的范围有区别。前者限于银行，后者及可以是银行，也可以是非银行机构，甚至是个人或非法人的机构。（5）保兑和保证适用的法律不同。一般情形下，保证的法律适用问题可以通过当事人自主地约定，并且通常是特定国家的法律；而保兑则与其针对的信用证共同受UCP500的支配，尽管也有当事人选择法律的时候，但是这种法律是对UCP500的补充，而不是取代。
  三、保兑与独立担保的异同
  独立担保是指一方为另一方的债权提供担保后，如果债权人提出清偿的请求时，担保人应立即履行清偿义务。备用信用证也是一种独立的担保。《联合国独立担保和备用信用证公约》（下文简称《公约》）规定：“就本公约而言,承保是一项独立承诺,在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证,此种承诺系由银行或其他机构或个人 
  
李金泽

2002年