「内容提要」针对医药事业发展过程中出现的医疗腐败行为，全国刮起一股廉政风暴。笔者主要从腐败行为的刑事、民事、行政责任三个角度进行分析，并提出一些可供参考的法律建议。

　　「关键词」医疗腐败，刑事责任，民事责任，行政责任

　　从2004年开始，国家卫生行政部门掀起了一场旨在纠正行业不正之风的廉政风暴，目标直指医务人员灰色收入的主要来源——红包和回扣。在重拳出击下，2004年初，瑞安市检察院根据举报对涉嫌受贿罪的瑞安市某医院原院长助理蔡某和原药剂科主任钟某提起公诉。检察院认为此二人利用职务之便，分别收取了不法药品经销商2万元和8万元的巨额回扣，已构成受贿罪。案发后，慑于法律威力，该医院有50多名医师陆续向瑞安市检察院反贪局上交自己收取的回扣，总额逾百万元，其中某医师上交回扣高达17 万元。①2004年4月，河北省衡水市哈励逊国际和平医院原院长潘殿卿因贪污受贿达百万余元，被法院一审判处有期徒刑17年。这位“博士院长”也因医疗腐败葬送了自己的人生。其间，我们不断看到这样或那样的报道，了解到许多人因此中箭落马。这使得我们不禁质疑这个医疗腐败的黑洞到底有多深。一个又一个问题的暴露，我们不难理解为什么现在医患关系是如此紧张，呈现愈演愈烈之势。

　　一、医疗腐败的成因分析

　　一件事物的滋生必定是存在适合其生长的土壤，医疗腐败也是如此，有深刻的社会历史背景。

　　首先，医疗服务行业的性质在逐渐发生改变。以前植根于人们心中一贯的意识是医疗行业是福利性质的，但随着市场经济发展，从近几年情况来看，福利性质在淡化，营利性质在不断增强。特别是政府不包干全部经费，外资和民间资本涌入医疗行业后，各级医疗机构必须自谋发展，在正常手段不能够满足医疗行业需要的情况下，个别医务人员就只有借助非正常手段达到“富裕”的目的。

　　其次，医疗制度层面存在的漏洞。从医疗制度层面上看，长期存在的“医药不分家”、 “以药养医”的模式致使有些医生利用手上的处方权给患者开一些疗效普通但价格虚高的药品以赚取回扣，而药厂方面由于自身利益，在宣传上猛下功夫以打开销路，不惜重金打通各个关节，即使2001年开始实行药品集中招标采购制度后，并没能遏制其中的暗箱操作。在医药代表眼中，对一些不严格遵守招标程序，没有当场宣布招标结果的医疗机构，其公关对象只是从过去的医院院长、药剂科主任和医生到分管的卫生局长、招标办主任、药事委员会成员而已。医疗器械因其价格高昂，利润空间更大，其中的腐败现象也是层出不穷。医疗机构从自身利益出发，设置多余检查项目，乱收检查费用也就不难理解了。

　　再次，医疗机构区域配置不合理。一些企事业单位也成立本单位内部的医疗部门，在利益驱使下对外开放，与周边医院恶性竞争，争夺病员，僧多粥少，结果都吃不饱。经济利益无法得到充分实现，对比一些效益好的医疗机构，趋利心理也诱使一些机构乱检查、乱收费。

　　第四，对于医疗腐败行为处罚不力。对于医疗腐败行为处理力度较轻，使得一些人员敢于铤而走险。就目前我国法律状况而言，对于上述行为的处理大多数还是行政处罚，最严重的就是吊销执照，刑事处罚比较少，除非涉案金额特别巨大，民事处罚更是少之又少。而乱检查除非是专业人士，一般患者是看不出来的。至于乱收费，如果物价部门没有查处就无人问及。

　　二、医疗腐败的刑事惩治

　　针对医疗腐败现象，人们一直在思考如何扼制医疗腐败的发生与蔓延。然而，由于医疗腐败的生存土壤的复杂性与多样化，使得法律制度对其调整时显现出诸多困惑，调整规范的缺损与滞后、各类法律责任的规定与实践的背离等问题，一直困扰着现时的立法、司法与执法。尤其是行为医疗腐败在适用现行刑法规则时，往往会面临困境。

　　我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对医疗机构的管理层如果利用职务便利，在药品和器械的招标购买使用过程中，向药品公司、医疗器械生产厂家索取财物或收受财务为其谋取利益，构成受贿罪是毋庸置疑的。但是对于普通临床医生赚取回扣或在治疗过程中收患者家属的红包是否构成受贿罪，在刑法学界存在争议。比如，陈兴良教授认为，临床医生开具处方的行为并不属于公务活动范畴，其收受回扣的行为不构成受贿罪;曲新久教授则认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，从历史的延续性考虑，仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此医生开处方拿回扣收红包等类似行为，均应当按受贿罪论处。

　　双方争论的焦点围绕临床医生是否是国家公务人员以及临床医生开处方的行为是否是公务行为，亦即对“公务”一词的界定问题。刑法意义上的公务，应当是指国家机关、企业事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。笔者认为，临床医生在为患者诊断治疗过程中，医患双方是平等的主体间的交往关系，不存在谁组织、领导、监督谁这种上下级关系，更谈不上履行经济职能。而临床医生开处方的行为也不具有社会管理性质，医生对患者是一对一的个体性质，不存在社会管理中的一对多甚至多对多的群体性质，临床医生开处方的行为就不是公务行为。根据《刑法》的罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。既然临床医生不是国家公务人员，其开处方的行为也不是公务行为，那么，他的腐败行为也就不符合受贿罪的主体要求，不构成受贿罪，不适用刑法。

　　除了刑法外，2002年修订完成的《处理条例》?以下称《条例》　中也有关于医疗腐败行为的刑事责任问题的相关规定。该《条例》第六章第五十三条规定：“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，滥用职权，玩忽职守，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。”第五十七条规定：“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。”这两个条款对于惩处医疗腐败人员、加强医疗监督起到了作用，受到社会舆论的好评。但是，该条例规定了主持工作的是医学会。我们知道，无论是中华医学会还是各地医学会的分支机构，其性质是中国医学科学技术工作者自愿组成并依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。②中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。在这一过程中如果接受了患者的红包也不能定性为犯罪行为。从这一点上看，这规定在司法实践过程中的适用是困难的，也就造成了司法不统一的尴尬，有损法治威严。

　　针对医疗腐败的现状及刑法适用之困惑现象，尤其是现阶段我国无法以受贿罪对全部的医疗腐败行为主体进行制裁，因之，建议全国人大常委会可做出刑事立法解释，对临床医生是否具备国家工作人员身份加以界定，或者由最高人民法院出台司法解释，扩大对相关罪名的内涵。

　　三、医疗腐败行为的行政与民法规制

　　根据上述分析，我国法律还无法从刑事责任的角度认定医疗腐败行为的应受刑法惩罚性，医疗腐败行为在适用刑法规范中存在诸多困境，这就提醒我们，遇有医疗腐败现象发生时，一方面需要谨慎地对待刑法规范的援引与适用;另一方面，则应恰当地把握现行的行政管理规则和民事规范的援用，充分发挥行政责任、民事责任适用机制在解决相关问题上的积极作用。换言之，行政责任、民事责任的规定在司法实践中显得尤为重要。

　　首先，对于医疗腐败实施者目前还应当以行政处罚为主。我们注意到，应对医疗腐败常见的行政处罚规则有二：一是《执业医师法》中的相关规定。根据《执业医师法》第三十七条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或责令暂停6个月以上2年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书…… (十)利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的。”二是《药品管理法》的规定。根据《药品管理法》第九十一条：“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分、没收违法所得;对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书。”此外，对医疗腐败行为的追究形式主要是责令停产停业、给予处分、没收违法所得、吊销执业证书这四种。

　　其次，患者给付医生红包、医生收取红包，实则是一种损害患者知情权的不法行为。对此种行为适宜援用民事法律规则，追究医生的相关民事责任。我们注意到，医患关系的本来性质，乃是一种非典型的契约关系，是医院与患者间就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。一般称之为医疗服务合同。③在学术界虽有认其为不同合同性质的认识，但是对医疗关系是合同性质则是通说。医疗合同的当事人双方是平等的民事主体关系，在合同中自然就有各自的权利义务关系。作为患者应该注意与自己有利益相关情况和权利即知情权。《职业医师法》中明确规定医师应当如实向患者或家属介绍病情。一般而言，患者知情权应包括以下几个方面：有权了解自己的病情，了解做何种检查，了解有可能出现的注意风险，以及医院的规章制度。患者给付医生红包是迫不得已，是为了追求本应由医生提供的准确到位的医疗服务，医生方面则违背了自己应尽的义务，损害了患者的知情权，理所应当为此付违约责任。遗憾的是，目前关于医患合同关系的性质以及患者知情权相关的法律法规总体看还有所欠缺。为此，拟由最高法院制定相关司法解释，完善对医疗合同性质的认定以及对医患双方权利义务关系的明确，进而运用民事法律机制，有效规制医患合同关系，扼制医生收取红包之类的损害患者利益的行为。