合同法中的“非典”课题
发布日期：2003-08-11 文章来源： 互联网
例：甲2003年4月在北京市租赁了一个门面房作餐馆，月租金10万元。但刚开业十余天，遇政府通告"非典"流行，客流量锐减，甲现想终止租赁合同，但合同中订有违约金条款，现向律师咨询。你作为律师，给予其的法律意见是什么？
本文拟按以下思路展开：
一、 概说
二、 不可抗力与情势变更背后的理论支撑
三、 不可抗力与情势变更的区别联系
四、 中国司法体系的新实践问题
五、 其他
一、 概说
不可抗力与情势变更，是民法学理论上的两个概念。不可抗力，即不可预见、不可避免、不可克服的客观情况；情势变更，简单地说，为发生了不可预见、不可避免的事件。
二、 两个概念背后的法理支撑
不可抗力与情势变更，都属于"合同信守原则"的例外发展。情势变更制度，为大陆法系传统的理论；不可抗力，则属于英美法系合同挫折理论的内容之一，应当说，合同挫折理论包括了不可抗力制度与情势变更制度。
三、 不可抗力与情势变更的区别联系
1、共同点：
（1）二者的事实构成均具有外在性、客观性、不可归责性和不可预见性；（2）二者都适用于合同关系存续期间；（3）二者对合同的履行均有重大影响；（4）二者均能导致合同的变更或解除
2、区别点：
（1）客观表现不尽相同：不可抗力主要表现为"天灾人祸"；情势变更主要表现为社会经济事件的巨大变化，但二者范围有一定重叠。一般说来，如果某一事件发发生，导致合同不能履行，它构成不可抗力；导致合同履行不必要，则构成情势变更。
（2）对合同影响不同。
不可抗力造成合同不能履行；情势变更造成合同的履行艰难或者成为不必要，或者履行后会造成双方利益的严重失衡。
（3）目的不同。
不可抗力制度主要是免除或减轻当事人的责任，作为一种法定的免责事由；而情势变更主要是解决公平问题。它虽然也能免除当事人变更或解除合同的责任，但主要目的在于促使合同得以继续履行。
（4）权利性质不同。
不可抗力制度下，当事人的解约权为形成权，即履行了法定的举证、减损、通知等义务后，可以径行解除合同，法院也可以依职权作出决定。但在情势变更制度下，必须征得对方同意或求助于法院。
（5）适用范围不同
不可抗力制度可免除违约责任与侵权责任，而情势变更仅得适用于合同关系。
（6）程序效力的不同
不可抗力可引起时效中止，而情势变更不可。
四、 司法实践的新问题
1、定位
非典，被定位于甲类传染病，对于交通、旅游和、餐饮等行业造成了巨大的冲击。题述租赁案例仅是其中之一。在司法实践中，非典应当如何定位？准确地讲，应当定位于"不可抗力"还是"情势变更"？
由上述论点可知，非典似乎更符合情势变更的范畴，因其造成的并非合同实际上不能履行，而是如果履行，会造成事实上的不公平。在此种情况下，按照大陆法系的理论，合同相对方应当行使请求权，履行"再交涉义务"。如无法达成结果，可向法院诉讼要求变更。
然而，笔者认为，一客观事件归属于不可抗力还是情势变更，不可绝对而论，要结合理论与具体的案例进行分析。从定义上看，非典疫情是符合"不可预见、不可避免"这两条定义的了，除非有证据证明相对方知情（由于职位等原因），否则这两点是适用无疑了。至于是否"不可克服"，则是定位的关键。所谓"不可克服"，与期限是密切相关的，在目前的情形下，科学界尚未克服非典的有效方法，甚至连防止非典传播的方法也只是经验作法，并无科学依据。但是，判断是否"无法克服"，必须与合同期间以及履行目的相联系。有些合同，如会展合同等，履行期已到，而政府强令不得集会等，明显已经属于"不能履行"的，应当列入"不可抗力"，相对来说，会展期限未到，季节性不强的合同，如一方当事人主张，可列入属于情势变更下予以考量。
2、法务实践
情势变更制度在我国统一合同法第三稿、第四稿、第五稿中均有体现，然而最终立法并未被采纳。于是，在司法实践中，遇有类似非典这样确须适用"情势变更"原则的案例，便不可避免地出现了问题。
对此，笔者建议，在律师与法官的实务中，凡应当定位于"不可抗力"的案例，依法出具法律意见或进行裁判；凡应当定位于"情势变更"的案例，按照其上位概念"公平原则"、"诚信"原则，按照一般的法理予以裁判，或由最高人民法院司法解释予以明确。
五、 其他
1、在理解与非典相关的"不可抗力"、"情势变更"相关的民法理论中，还要注意与"显失公平"、"紧急避险"等的鉴别，这些情形均有可能在司法实务中出现。
2、值得注意的是，非典作为一种恶性传染病，"不仅是中国的，也是世界的"，如果读者能够注意收集国内、港澳台、英美，以至其他欧洲大陆法系国家的判例，他山之石，可以攻玉，中国法学界近年来不乏借鉴和吸收两大法系成功立法的表现，相信的类似理论与实践互动也会有其价值。
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