名为购买国债、国库券，实为资金拆借，其行为均属无效

    1999年11月19日，赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司签订“购买国债交易成交合同”1份，合同约定：赣州地区城市信用合作中心社为买入卖还方，青海证券有限责任公司为卖出买回方；赣州地区城市信用合作中心社购券款4000万元，应于1999年11月19日前汇出，逾期汇出按日万分之二点一计收罚息；赣州地区城市信用合作中心社购券汇入青海证券有限责任公司指定帐号，即青海证券有限责任公司深圳营业部；购券款项一经到帐，青海证券有限责任公司即应将赣州地区城市信用合作中心社所购债券交给赣州地区城市信用合作中心社或由青海证券有限责任公司代保管，免收保管费；青海证券有限责任公司回购债券款计42426666.67元应于2000年5月19日前汇入赣州地区城市信用合作中心社帐户，逾期汇入，按逾期金额每日万分之二点一计收罚息等。

    2000年1月17日，赣州市第一城市信用合作社与青海证券有限责任公司深圳营业部签订“委托购买国库券协议书”1份，协议约定：青海证券有限责任公司深圳营业部接受赣州市第一城市信用合作社委托，购买国库券1500万元；赣州市第一城市信用合作社将购买国库券的资金1500万元，于2000年1月17日之前划到青海证券有限责任公司深圳营业部指定帐户；青海证券有限责任公司深圳营业部在规定的价格及期限内不能为赣州市第一城市信用合作社购买到国库券，需在2000年4月17日之前将委托款项划回赣州市第一城市信用合作社，并从赣州市第一城市信用合作社划出款项之日起至还款日，每日按万分之三点三三支付资金占用费等。

    2000年4月20日，赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司签订“委托购买国债协议书”1份，协议约定：青海证券有限责任公司接受赣州地区城市信用合作中心社的委托购买696国债2000万元；赣州地区城市信用合作中心社将购买国债的资金于2000年4月20日前划到青海证券有限责任公司指定帐户；赣州地区城市信用合作中心社委托青海证券有限责任公司购买696国债2000万元，价格150元/百元面值，时间期限为30天；青海证券有限责任公司在赣州地区城市信用合作中心社规定的价格及期限内不能为赣州地区城市信用合作中心社购买696国债，需在2000年5月20日之前将委托款项划回赣州地区城市信用合作中心社，并从赣州地区城市信用合作中心社划出款项之日起至还款日，每日按万分之三点三三支付资金占用费等。

    2001年11月21日，赣州市商业银行与青海证券有限责任公司签订“委托代理购买国债补充协议书”，协议约定：赣州市商业银行委托青海证券有限责任公司进行国债市场交易的金额为7500万元，委托日自2001年11月1日起至2002年9月25日止，青海证券有限责任公司保证赣州市商业银行在委托期间每月的投资收益率为8.5‰，并在双方商定的时间偿还投资本金给原告；青海证券有限责任公司保证在2001年11月25日归还本金700万元，2001年12月25日归还本金800万元，2002年1月至7月的每月25日归还本金500万元，2002年8月25日归还本金1000万元，2002年9月25日归还本金1500万元给赣州市商业银行，并根据资金实际占用天数按季付息给赣州市商业银行；如青海证券有限责任公司未按规定的日期还款给赣州市商业银行，则逾期部分的利息按每月9.5‰计息等。2003年3月25日，青海证券有限责任公司向赣州市商业银行出具“承诺书”1份，内容为：2001年11月21日签订的“委托代理购买国债补充协议书”已到期，由于国债尚未全部售出，资金一时难以到位，因此本公司承诺剩余的5000万元资金，保证按下列时间准时归还，续延利率仍按原合同利率（年息10.2%）按季付给；还款计划为：2003年5月30日至8月30日每月归还本金300万元，2003年9月30日至12月30日每月归还本金450万元，2004年1月30日至4月30日每月归还本金500万元等。2003年8月4日，昆仑证券有限责任公司向赣州市商业银行出具“承诺书”1份，承诺：原青海证券有限责任公司经中国证监会等相关部门批准，已完成增资扩股，并变更名称为昆仑证券，依据我国相关法律法规的规定，原青海证券有限责任公司对外的债权、债务全部由昆仑证券有限责任公司承接，因此原青海证券有限责任公司对贵单位所承担的全部债务，由我司无条件承继等。同月6日，昆仑证券有限责任公司向赣州市商业银行出具“还款计划书”1份，昆仑证券有限责任公司保证在2003年11月30日归还本金300万元，2003年12月30日归还本金200万元，2004年1月30日归还本金300万元，2004年2月28日归还本金300万元，2004年3月30日归还本金500万元，2004年4月30日归还本金500万元，2004年5月30日归还本金500万元，2004年6月30日归还本金300万元，2004年7月30日归还本金300万元，2004年8月30日归还本金300万元，2004年9月30日归还本金500万元，2004年10月30日归还本金500万元，2004年11月30日归还本金500万元；同时根据资金实际占用天数按季付息，利率为年息10.2%等。还款计划书出具后，昆仑证券有限责任公司归还了本金500万元及相应的利息，其余款项未按约定偿还，赣州市商业银行经多次催收未果，遂诉至法院，要求昆仑证券有限责任公司先行归还2004年5月份到期的款项2100万元。

    2001年1月16日，中国人民银行武汉分行以武银复（2001）12号批复，同意成立赣州市商业银行，原赣州地区城市信用合作中心社、赣州市第一城市信用合作社等城市信用社按协议自动解散，成为赣州市商业银行的分支机构，债权债务转为赣州市商业银行的债权债务。

    [裁判]

    赣州市中级人民法院审理后认为，赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司签订的“购买国债交易成交合同”，明为购买国债，实为证券回购，该合同签订后，青海证券没有向赣州地区城市信用合作中心社交割真实、足额的国库券或由赣州地区城市信用合作中心社封存，而赣州地区城市信用合作中心社在青海证券未交付实物券或封存的情况下付款，双方行为违反了金融法规关于证券回购业务中的回购方应有真实的足额的有价证券，必须向对方办理交割或由对方封存的规定，属借购买国债名义，买空卖空，变相拆借，故依法应确认无效。青海证券有限责任公司分别与赣州地区城市信用合作中心社、赣州市第一城市信用合作社签订的“委托购买国库券协议书”，从协议的内容上看，属委托购买国库券，但从随后原告与青海证券签订的“委托代理购买国债补充协议书”表明，该两份协议明为委托购买国库券，实为资金拆借，该两份协议及补充协议违反了中国人民银行的有关规定，应确认无效。上述合同、协议及补充协议在履行中所产生的债务，应依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，由昆仑证券有限责任公司负责向赣州市商业银行清偿。昆仑证券有限责任公司在多次承诺并出具“还款计划书”后，仍未按其计划书确定的还款期限归还所欠款项，赣州市商业银行基于计划约定的还款时间，要求昆仑证券有限责任公司先行归还2004年5月份到期的未付款项2100万元，本院予以支持。昆仑证券有限责任公司提出其从未收到过赣州市商业银行支付的7500万元，请求法院依法驳回赣州市商业银行的诉讼请求的理由与事实不符，本院不予采纳。

    赣州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条第一款、第五十八条之规定定 ，于2004年10月29日作出(2004)赣中民二初字第42号判决书,判决:

    一、确认赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司签订的“购买国债交易成交合同”、青海证券有限责任公司分别与赣州地区城市信用合作中心社、赣州市第一城市信用合作社签订的“委托购买国库券协议书”、赣州市商业银行与青海证券有限责任公司签订的“委托代理购买国债补充协议书”无效；

    二、昆仑证券有限责任公司返还赣州市商业银行已到期的欠款本金2100万元，此款限本判决生效后5日内付清，逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。

案件受理费、财产保全费由昆仑证券有限责任公司承担。

    一审判决后，昆仑证券有限责任公司不服判决，提起上诉，江西省高级人民法院审理后，驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    本案属于商业银行与昆仑证券有限责任公司之间的证券回购合同纠纷及委托购买国库券合同纠纷。

    双方当事人于1999年11月19日签订的“购买国库券交易成交合同”应是证券回购合同。在我国，证券回购业务是兼具“证券交易”与“信用交易”性质的交易方式，既有证券交易的功能，又有融资融券的功能。与现货交易不同的是，现货交易是“一笔交易，一次清算”，而回购交易是“一笔交易，两次清算”。在本案中，确定双方当事人的责任，关键是确定双方当事人之间的合同效力，而确定合同效力的前提是正确确定应适用的法律及相关的行政法规。

    一、 证券回购合同的法律适用

    首先，证券回购合同作为双方当事人在平等自愿的基础上明确在交易过程中各自权利义务的协议，当然应当适用《民法通则》及《合同法》对合同的一般规定及相关的基本原则。

    其次，对作为一种新型融资手段的交易方式，国家为了确保金融秩序的稳定，规定了许多关于证券回购业务的行政管理规章和政策，这些规章与政策一方面是证券回购业务监管的重要依据，另一方面，又是对交易双方在证券回购交易中意思自由的限制，当事人应当遵守，法院在审理案件时也可参照。

目前，有关证券回购业务方面的行政规章和政策主要有：1994年2月中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》；1994年7月1日财政部《关于坚决制止国库券买卖行为的通知》；1995年8月8日中国人民银行《关于认真清偿证券回购债务清偿工作的通知》；1996年6月25日国务院《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作的通知》等。这些规定对证券回购交易的主体资格、交易场所、回购期限、交易操作程序等方面均作了严格的要求。

    二、 本案所涉证券回购合同的效力

依照前述规定，一个合法有效的证券回购合同应符合以下基本要求：（1）合同双方当事人必须具备从事证券回购业务的资格，即必须是持有金融许可证，且具有从事证券交易经营范围的单位；（2）必须在证券交易所和融资中心进行证券回购交易，不得从事场外交易；（3）合同内容必须合法。在证券回购业务中，回购方必须交付真实、足额的有价证券；（4）交易期限合法，回购期限最长不得超过一年，商业银行之间的证券回购期限最长不得超过4个月。

    从本案看，双方当事人的主体资格是适格的，但其内容违反了《信贷资金管理暂行办法》第52条关于“证券回购业务中的回购方应当有真实的足额有价证券，必须向对方办理交割或者由对方封存。”及1994年7月财政部《关于坚决制止国库券买卖行为的通知》关于禁止证券卖空行为的规定，应认定为无效。

    三、 对无效证券回购合同的处理

    依照《民法通则》及《合同法》的规定，合同被确认无效后，当事人基于该无效合同取得的财产，应当返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。依照《信贷资金管理暂行办法》的规定，证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。在实践中，无效的证券回购交易是作为有效的同业拆借行为处理的。国务院《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作的通知》认定，这一情形下的证券回购实际已演变为资金拆借。

    据此，昆仑证券有限责任公司应当返还商业银行支付的购券款，并同时依最高人民法院审理证券回购纠纷座谈会记要关于“回购方应按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息”的规定向商业银行支付利息及罚息。本案中，鉴于商业银行只起诉了部分所欠款项的本金，故对于支付利息及罚息可在剩余款项中起诉时一并计算。

    四、 关于《委托购买国库券协议书》的效力

    双方当事人分别于2000年1月17日、2000年4月20日、2001年11月21日签定的三份《委托购买国库券协议书》，在性质上属于以合法形式掩盖非法目的的合同，双方的本意并不在于委托购买国库券，只是以委托购买国库券的合法形式掩盖非法拆借资金的目的，其行为违反了国家关于银行金融机构不得非法向非银行金融机构拆借资金的规定，应当认定为无效。

作者：市中院 李士健