未经全体合伙人同意的弃权行为无效

2004年6月，许芳、刘柳等10人共同出资150万元，开办了一家“绿色商行”，经营土特产品，许芳为负责人。2004年10月，温某到商行购买了价值6万元的农副产品，当时言明15日内付清欠款，可直2005年1月初，温某仍未付分文。许芳、刘柳等遂以合伙人的名义向法院提起诉讼，并由许芳作为诉讼代表人，要求温某支付欠款。事后，许芳得知温某是由于家中突发大火，一时难以偿付货款。许芳考虑到自己与温某曾是战友，双方有着深厚的友谊，温某未付货款也的确事出有因，并非赖帐，加之出于同情，未经刘柳等同意，便主动向温某表示，不要温某偿付6万元货款。刘柳等9人却坚决反对。

    审理中，就许芳放弃债权的行为是否有效存在两种意见。

    第一种意见认为有效。因为《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第45条规定：“合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”许芳是合伙负责人及诉讼代表人，其放弃“温某偿付6万元货款”诉讼行为，应对其他合伙人发生法律效力，即使其他合伙人反对，也因许芳放弃在前，温某当然地不必支付6万元货款了。

    第二种意见则认为无效。理由是：

    1、该6万元货款，是许芳、刘柳等10人的连带债权，属共同共有，任何一个合伙人全部追索。共同共有是指各个共有人对其全部共有的财产平等地而不是按份地享有所有权。当各个共有人对某一债权尚未分割时，应按共同共有论处。本案中：全体合伙人地位平等，6万元货款是全体合伙人共同经营的产物且尚未分割，存在共同的权利义务关系。即具备了共同共有的特征。对此种债权，一方面，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定为无效。”另一方面，《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务”。也就是说，许芳、刘柳等10人中任何一个人，都具有向温某全部追索的权利，即使许芳放弃，也不影响刘柳等9人对温某的全部追索。

    2、刘柳、许芳等与温某间的诉讼是必要的共同诉讼，许芳无权单方弃权。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人……全体合伙人可以推选代表人”,可见，个人合伙的诉讼是一种共同诉讼。本案具有以下特点：一是刘柳、许芳等10人的诉讼标的是同一的，即6万元货款；二是刘柳、许芳等已经共同诉至法院，法院必须合一审理；三是法院在裁判中只须对诉讼标的合一确定，不必在10人中加以区分。这些表明它符合必要共同诉讼的构成要件。对必要的共同诉讼，法律有着特别的规定。如《民事诉讼法》第五十四条 规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”也就是说，诉讼代表人的一般性的诉讼行为应对其所代表的当事人发生效力，但如果涉及对诉讼标的实体处理如变更、进行和解、放弃等，则必须经被代表的当事人同意。而许芳对温某的6万元债权的放弃，并没有征得刘柳等9人同意。

    3、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第45条与《民事诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条之间的确存在冲突，但应适用后者。前者施行于1988年1月26日，而《民事诉讼法》施行于1991年4月9日，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》则更后。当法与法之间出现冲突时，按照法的适用的一般原理，上位法优先于下位法、特别法优先于一般法、后法优先于前法。鉴于民法与民事诉讼法的位阶相同，不存在特别法与一般法的区分，也就只能按照“后法优先于前法”的原理。

    笔者同意第二种意见。

作者：兴国法院 颜梅生