我国诉讼调解的必要性及相关制度的完善

　　诉讼调解制度在我国有着悠久历史渊源，在我国法制建设进程中，经历了一个由热到冷再到热的过程，在如今建设社会主义和谐社会的进程中，诉讼调解到底具有怎样职能，对此认识见仁见智，有观点甚至认为如今重调轻判是法制建设的倒退，是法官水平低下的表现，这是对诉讼调解制度的重大曲解，肖扬院长提出“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”，在司法政策上为诉讼调解制度指明了方向，诉讼调解职能的充分运用有着十分重要的必要性，随着社会发展，改革步伐的深入，诉讼调解的现行若干规定在实践中的缺陷日益显现，有关制度亟待进一步完善，本文拟对此阐述一己陋见，以期抛砖引玉。

　　关键词：  诉讼调解、  和谐社会、  诉辩交易

　　一、诉讼调解制度在我国的状况

　　诉讼调解隶属司法调解范畴，是相对人民调解、行政调解的一种解决纠纷机制，指在人民法院主持协调下，诉讼中双方当事人就争议内容进行协商，从而解决纠纷的制度。“事不孤起，自有其邻”，诉讼调解制度并非当代人全新的发明，而是有其悠久渊源，同时在历史进程中不断演变而来的。我国的诉讼调解制度可以上溯到民族文明发展之初，据《周礼地官司徒·调人》记载,“调人掌万民之难而谐和之”，“调人”既是专掌调解纠纷的官府机构，也是调解民间纠纷的官吏。由是观之，聪慧的古人已经意识到调解的最大好处不仅是可以解决纠纷，“掌万民之难”的同时，还可以使之“谐和”，可见，和谐是解决纠纷后的最大好处。此后的历朝历代在官府内均设有调解机构，以解民众的各种争端。近现代以来，辛亥革命以后，孙中山领导的中华民国全面引进西方法制，建立近代资产阶级政治体制，西方法律制度完整移植到中国，但传统的、非正式的司法外调解在国民党统治时期一直是解决纠纷的特殊方式。在民主革命时期，提出了“调解为主，审判为辅”的八字方针，广泛运用各种非诉讼调解方式解决大量民事纠纷及轻微的刑事案件。著名的“马锡五审判方式”便是诉讼中调审结合的典型范例。他将“依靠群众、调查研究、就地解决”等原则紧密结合起来，深入群众，召集当地的群众或地方精英来反复做当事人的工作，通过调解的方式，最后使得当事人之间达成妥协，这是一种“调解式审判”。

　　八十年代初，由于我国社会生活各方面都发生了急剧变化，以调解为主要特征的传统的民事审判方式与新时期的社会生活条件的不适应逐渐显露出来，因而立法机关又不断调整法院调解的方针。1982年制定的《民事诉讼法》(试行)中，第一次将“着重调解”确定为民事诉讼中的一条基本原则，以取代新中国成立后一直沿用的“调解为主”原则，其用意在于消除“审判为辅”的误区，避免实践中出现某些不正确的做法及其片面性，这是立法上的一大进步。随着改革开放的深入发展，民事和经济纠纷种类越来越多，案情越来越复杂，人们的权利意识的逐渐增强，那种由审判人员一调再调，以调代判的做法已让越来越多的人们难以接受，1991年修订《民事诉讼法》(试行)时，确立了自愿合法的调解原则。 伴随着法院调解在立法规定上和司法实践中的衰落，各级法院开始重视审判，有的甚至将司法调解视为法制落后，法院审判力量薄弱，法官法律水平低下的标志。2003年9月，最高人民法院制定了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，时隔一年，最高人民法院又颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，这些对我国现行《民事诉讼法》第八章关于调解制度的规定做了一个很好的解释和补充，明确了民事诉讼调解的适用范围，也细化了调解适用的步骤。在司法政策方面，最高人民法院院长肖扬提出这样的工作思路——“能调则调，诉讼当判则判，判调结合，案结事了”，直接给司法调解提供了司法政策指引，伴随着司法解释的春风，诉讼调解在基层法院如火如荼，同时在社会的转型阶段实现了自己的转型，甚至可以说发展到一个新的阶段。

　　对于一个正向法治目标迈进的国家来说,法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素,但法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。正因如此，中国司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”问题，对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上让位于解决纠纷的“现实主义”。在转型期的中国，法官在司法活动中必须统筹考虑,权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻求有机平衡，社会效果与法律效果的有机统一，已成为衡量司法能力的一个准则。调解是被现代各国所普遍采用的一项制度，无论是英美法系还是大陆法系，调解都是解决纠纷的一种重要方式。［2］调解在中国已有数千年的历史，一直是解决民间纠纷的主要渠道，基层司法的调解率多在百分之八十以上。 正是在这种现实的条件下,我国民事诉讼活动要求着重调解，从“热”到“冷”再到“热”，强调的是调解的结果，而非过程，只要诉讼当事人能够接受，就达到了调解的目的。调解协议一经合意对诉讼当事人就产生拘束力，对调解不服，当事人不能通过上诉途径救济。然而对现行诉讼调解制度的价值利益、价值取向很多人提出了质疑，提出调解的随意性和无序性有违效率与公正原则、调解的强制性和功利主义色彩太浓、调解弱化了程序规则的运用、调解淡化了裁判文书的宣教作用等观点。我认为诉讼调解是一个非常具有中国特色的制度，不仅解决纠纷，更能促进社会的和谐发展，以及在此过程中，实现社会治理功效，虽然不像西方国家的审判程序那样程式完美，但它现时现地的合理存在，我们就不应该忽略，无视地走过，而极力主张中国现在的国情下已不适合运用调解，因为我们生活在这个“乡土中国”，而不是“生活在别处”。

　　二、 我国诉讼调解制度的必要性及其意义

　　（一） 发挥调解职能是司法为民，建立和谐社会的需要。

　　1、司法为民理念对人民司法工作要求。“司法为民”的主张，要求司法机构切实维护公众的合法权益，做到优化诉讼环境，减轻诉讼负担，方便群众诉讼，增强司法的“亲和力”，树立中国司法的民主形象。司法为民不仅是我国现代民事审判权构筑的基本指导思想与最高理念，同时也是作为我国现代民事审判权实践的人民司法工作的基本 指导思想与最高理念。群众利益无小事诉讼中，我们要以保护当事人合法权益为出发点，方便老百姓诉讼，而我国大部分的案件是由基层人民法院审理，基层法院面对的是广大的农村,诉讼主体法律意识淡薄,且居住比较分散,如何维护他们的合法权益,方便诉讼,增强“亲和力”，就要求法官走出去，深入到最基层，此外，中国传统儒家思想“和为贵”心理也是调解制度的深厚土壤，于是诉讼调解的功能便充分发挥作用，特别是西部一些人迹罕至的地方更是如此。如四川省阿坝州牧区流动法庭的一组数据很能说明问题，“红原县法院从1978年4月组织了‘马背法庭’，十多年来，巡回办案170余次、3000多天，就地审结各类民事案件480余次，调解简易纠纷850余起。对所受理的案件，主要适用简易程序进行审理，且90%以上的案件以调解方式结案。”

　　2、诉讼调解有助于构建和谐社会。调解之于当事人最重要的便利是“有利于双方当事人团结”，这也是大部分法律学人的共识，这是源于当事人的内心考虑和感受。在对通过当事人之间的协议来解决纠纷有着一般期待，且现实生活中也是这样解决方式占主导地位的社会里，很多情况下是感情上的对立已经达到无法化解的程度，作为最后的手段才把纠纷提交法院解决。审判的直接表现形式是“对簿公堂”，“势不两立”，“剑拔弩张”，而调解意向的达成首先可使当事人在情绪上有所缓和，在此基础上对话解决问题显然要比法官在双方竭尽全力为自己辩护时查清事实，认清是非后再做判决容易。判决大多是“一刀两断式的”，在司法程序上可以结案，但两方当事人原有的联系已遭到破坏，损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中长期存在的且在可预见的未来人们仍将依赖的看不见的社会网络，以后很少来往。即所谓的“一代官司百代仇”。对于企业则是割断了经济联系，经济效益直接受损。而调解本身是一个修复和缓和当事人关系的一个努力。他给当事人所带来的创伤和振动比较小，结案后的结果很多是“和好如初”，原有的联系依然保有，而且很可能因为矛盾的解除，关系更好一些，自然助于社会和谐。同时，由于司法调解的结果是双方当事人自愿（尽管这种自愿不乏法官说服的因素）达成的和解协议，没有胜诉败诉的问题，恰合了中国人这种受人情约束，脸面制约的文化传统，调解使双方当事人面上都过得去，可谓“双赢”。由此，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是审判方式，法官所考虑的不仅是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处。它不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利，而是给于当事人实实在在的利益。他不仅仅要求案件要按照法律得以正确的解决，还要谋求最优解决。一般调解遵循“是否有理，是否有利”，少强调权利义务，多谈伦理人情，而法律为纳入司法程序的调解提供了规范性契机，给当事人提供了平等对话的机会，其社会效果要比审判或其他私力救济方式好的多，真正做到案结事了。

　　3、诉讼调解一定程度上填补了法律真空，及时定争止纷，维护社会的有序性。法律是人们日常生活经验的总结，制定者虽必须有一定前瞻性，但不可能预见几年后、甚至十几年后的社会变迁，不可能对社会的方方面面予以相应的调整，而法律一旦制定，不可能朝令夕改，这是由其稳定性及权威性所致，法律的真空故而必然存在，在我们这个成文法制度的国家，如纠纷实属法律真空，而法官又不得拒绝裁判，运用调解手段如能定争止纷，不失为一个好办法。调解因基于当事人的合意，也就同时考虑了当事人在单个案件中的特殊情况，如果从一个更广阔的场域看，由于地域不同，法律在各个地方的理解和运行不一，偏远地区的习惯风俗、道德、惯例等所谓的“民间法”规则在当地可能比正式的国家法还有效用，审判作为一种正式的国家制度，理应按照国家法的逻辑，应该“一刀切”，不能兼顾当地的法律运行实际。在这里，法律不应理解为一种关于法律的主张或法律条文，而是一种稳定的，常规化的在实践中运行的制度。

　　（二）诉讼调解制度的程序价值利益

　　诉讼调解制度的程序价值利益首先体现在诉讼当事人能低成本、高效率彻底地解决纠纷。由于诉讼调解具有便利、效率的功能优势，使得案件能够相对低廉和简便地审结，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难;以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作和和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。

　　其次诉讼调解利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力。随着改革开放的深入，利益主体的多样化，人们意识观念的多样性，同时随着社会经济的飞速发展。我国即将成为一个经济大国的同时，也将成为一个诉讼大国，积案过多、压力过大已成为全国审判工作的一大难题，这是法院审判面临的现状，但是，在这种情况下仅靠增加人员数量是不现实的，最有效的办法就是提高人员素质和办案效率，而这都离不开审判方式的改革。为化解这种压力和提高办案效率，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，特制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，及时调处了大量纠纷。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达到70%以上。 诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。正由于诉讼调解具有如上程序价值利益作为一个理性群体，出于经济、合理的动因，为实现自身利益的最大化，诉讼中的法院当事人在有可能的条件下均会选择调解来解决纠纷。

　　（三）传统文化意识的影响

　　以往分析认为，人们选择调解作为解决纠纷的手段，是由于中国的“和为贵”的历史传统的现代延续，是儒家伦理“无讼”思想的体现和延伸。的确，在中国古代，作为指导立法和司法实践，评判法律的标准，不是正义，而是秩序，或者说，秩序与和谐是传统中国文化中的最高法律价值。以天人合一作为哲学基础的中国传统法律文化，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。它强调人与他人的关系，教导人们谦和忍让，主张天下为公，憧憬一个没有法律的社会，追求自然秩序中的和谐。虽然我们已经开始着手法治社会的建设，开始重视西方国家的法治文明，翻译西方法学著述，适时借鉴西方法律行为设计。我们的社会已不是原来的“乡土中国”，西方文化的逐渐输入，无论在外表还是观念上我们都变得“洋气”。我们力求要有“规则之治”，要求疑难案件在内的一切场合只受法律调整和约束，而不是要求民众对法律的规避和法律的多元。但是，追求和谐的价值目标并没有发生文化上的“断裂”，即使出现了其他价值的一时风云，和谐的价值也没有出现文化的“真空”，作为一种生活态度，一种对于人生的看法，一种历史地形成的经验，即便它曾经整体上遭到破坏，也没有轻易地自动地消除，尤其是在现在的政治背景下，它重获新生。但传统不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义的角度来说，是他们的行为体现出来的样式。我们继承了曾经的传统，但也开始创造新的传统。尽管我们将现在司法调解的大兴其道部分归因于传统，但现在法院运行的司法调解已经和过去的调解制度在性质上，权威依据上，目的和手段上等方面存在着很大不同，是对过去调解制度的更新和再生。［4］

　　（四）司法调解的社会治理功能

　　人民法院工作性质不仅仅要解决当事人之间的纠纷，实现社会的公平和正义，同时他要服从于党委政府领导下的整个政治经济工作大局。因为司法机关在制度设计伊始就开始“隶属”的命运，并非像美国等西方三权分立的国家在制度设计上就坚持了司法权的独立性，因此，司法过程不仅是吸收“不满”的海绵和社会机器的润滑剂，是社会矛盾的缓冲区和最终的化解者，同时也担当了社会治理的功能。

　　人民法院是党委和政府的一个组成部分，致使党和政府的政策和精神自上而下的一致性成为可能。由于法院的设置同行政区划的设置相同，法院受当地政府领导的同时也受上级法院的指导。上级党委和政府的指示和意见，会迅速传达至下级党委和政府，同时也会在同级各个部门（包括法院）有充分的完整的反映，上级法院得到的精神和指示，也会以指导性的意见传至下级法院。这样一来，中央对国家的治理便一级一级在地方的治理中得以实现。中国自在陕甘宁边区建立区域政权开始，开始“送法下乡”。在“深入基层，为人民服务，为人民排忧解难”的同时，借以宣传的工作方针，精神以及能切实给当地人带来实际好处的政策，扩大自己的影响力，壮大自己。现在，党的领导地位已稳固确立，这种司法传统依然保有，只是有了新的内容。自古至今，尤其是马锡五审判模式化之后，法官不是安坐在审判席上聆听讼辩，而是认为“我们的法庭对当事人有教育责任。无论审讯或宣判，都需要经过一番说服解释的功夫，使人家心悦诚服”。法庭成了“教育家施教的场所”。 与审判相比，司法调解的渗透效果更为明显，在积极促成当事人的合意时，法官要“摆事实，讲道理”，事实既可包括案件事实，也包括当前司法工作的实际问题，道理不仅是相关法律规定和原则，也包括党和政府的政策方针，而且“润物细无声”，当事人也乐意接受，甚至为“精神的魅力”所吸引。因为法官对当事人有着事实上的影响力，借法院与当事人密切接触的关系进行渗透的结果是保持了党的政策方针的自上而下的一致性，从而在宏观层面实现了社会治理。而且法院及其派出法庭在全国无处不在，地域的偏远也不能成为阻隔社会治理的因素，“法律不入之地”越来越少，“天高皇帝远”也不常见。［5］

　　三、现行诉讼调解制度的缺陷

　　我国的诉讼调解制度主要见著于民事诉讼法中，且实践运用也多见于民事诉讼中，诉讼调解制度对于人民法院及时审结案件，彻底调处纠纷发挥了重要作用，但同时该制度的缺陷也日益显现，主要表现如下：

　　（一）诉讼调解的随意性和无序性损害了效率与公平原则。

　　根据现行民诉法有关规定，诉讼调解可贯穿于审判程序全过程。案件承办法官可随意启动调解程序，该规定不仅其本身具有反程序的外观，亦把其它审判程序破坏干净，把实质的守法系于法官的职业道德，使程序的运作既不公平，亦不安定，为法官的枉法裁判提供了可乘之机，同时由于民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，导致调解滥用。有些案件久调不结，严重损害了当事人合法权益，亦有违司法效率原则；另一方面由于形成调审合一的运行模式，致使当事人在调解时真实意愿难以实现，有违公平原则。民事诉讼中，案件承办法官既是调解法官，又拥有裁判权力，审判权介入调解，必然影响到当事人能否按自己真实意愿达成协议，有些法官调解时甚至流露出威胁言语：判决结果也不会比这好到哪里去；不行也得行，就这样等等。在很多情况下，当事人是因对审判法官具有的裁决权产生畏惧，因而被迫接受法官的调解建议。有些案件调解时，法官采用“背对背”式的调解途径，分别与当事人做工作，双方当事人摸不清对方意图，这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人知情情与程序参与权，有些当事人事后甚至产生被蒙的感觉，这不仅有损公平原则、法律的尊严、法院的威望同样受到损害。

　　（二）《民事诉讼法》第85条与91条的规定不利于诉讼调解职能的发挥。调解字面含义即调和解决，诉讼中只要能让双方达成和解，解决了诉争，就不必强求事实清楚，是非分明，这显然不同于判决，判决结果必须根据事实，对照法律规定来裁决，其形成有严格的逻辑思维过程，属典型三段论。诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资，牺牲了程序利益，这样就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

　　按《民事诉讼法》第91条规定，诉争双方虽经法院调解达成协议，但一方如在调解书送达前反悔，法院应及时予以判决，此前调解工作付之东流，首先该规定增加了法院审判工作量，而且是无用功，浪费了司法资源。其次，不利诚信观念的树立，民事主体对自己民事权利义务有处分权，一旦就民事权利义务的处分达成合意，只要不损害国家、集体、他人合法权益，不违反法律强制性规定，就应合法有效，诚信原则是市场经济中的帝王规则，出尔反尔则无诚信，尤其在法院主持下达成的调解协议如都可反悔，那公民诚信度可想而知，不由得不令人担忧。

　　四、诉讼调解有关制度的完善

　　（一）进一步扩大诉讼调解制度的适用范围，加大民事执行中的诉讼调解力度。

　　《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解，人民法院充分运用调解职能，在历年的民事审判中获得了良好的法律效果与社会效果，西方称之“东方经验”，相比之下，在刑事诉讼、行政诉讼领域，调解职能发挥颇为失色。

　　1、诉讼调解制度在刑事诉讼中应被更广泛应用。刑事诉讼中进行调解，除了刑事附带民事诉讼外，有些人也许陌生，甚至持反对意见，被告人犯了罪，怎能出了钱就可以减轻刑罚呢？这有损法律威严。其实调解的立法精神始终贯穿于我国刑事诉讼中，如坦白从宽，抗拒从严，不管是在侦察、公诉阶段，还是在审判过程中，只要被告人（侦察、公诉中称犯罪嫌疑人）认罪伏法，配合司法机关办案，量刑时一定会予以从轻处罚，再如国外刑事诉讼中实行的“诉辩交易”制度，从词语含义中我们都不难看到调解成分，我国《刑事诉讼法》第172条规定，对告诉才处理的及被害人有证据证明的轻微刑事自诉案件，法院可以进行调解。但是诉讼调解职能在我国刑事诉讼还未充分运作开，应该被更广泛运用，理由如下：

　　1）更好平息矛盾，维系社会稳定。一般犯罪行为都会有相应受害人，有时会给受害人造成重大损害，对被告予以刑事制裁无苛非议，如受害人安抚工作未做好，有可能发生报复性事件，甚至于世代结怨，这都给社会埋下不安定隐患，虽然受害人有刑事附带民事诉讼权利，但仍不利于其权益保护，如精神损失被排除在外，判决结果难以执行。如通过调解，作好被告工作，保护了受害人权益，则利于避免不安定因素发生。

　　2）及时打击犯罪，保护人民。有些刑事案件经审判后可能被退回补充侦察，再起诉，甚至上诉，发回重审等程序，待最终判决结果形成，离犯罪发生时间一年、两年的都有，投入的司法资源不说，对犯罪分子的威慑力度也不够，有些人甚至快淡忘了。如借鉴“诉辩交易”制度的立法宗旨，利于法院确定犯罪事实，及时对被告人予以刑事处罚，同时也节约司法成本，有效发挥司法职能。

　　2、在民事执行中应充分发挥调解职能，提高执行效率。《民事诉讼法》211条规定，执行中，双方当事人达成和解协议的，如一方到期不履行义务，人民法院可以根据对方当事人申请，恢复对原生效法律文书的执行。根据该条规定，人民法院运用调解职能执结了一部份案件，取得了一定执行成效，但在执结案件中该种结案方式仅占一小部分。执行实践中，经法院主持调解双方当事人就权利义务达成协议，有的案件当即履行完毕，自然可以报结，有的案件被执行人作出了给付计划，申请人也同意了，但不能报结，因为法律规定义务人到期不履行协议，法院应根据对方当事人申请恢复对原生效法律文书的执行，本人认为该规定实为不妥，首先不利于执行效率的提高，法院在执行中付出的工作不能得到肯定，因为执行案子不能报结，法院随时可能再恢复执行。其次对被执行人处罚力度不够，不利于案件执行，不利于提倡诚信观念，被执行人到期不履行执行和解中达成的协议，法院只能恢复对原执行案件执行，作为被执行人只须将未付清案款给付完毕就行了，一定程度上讲，被执行人不仅戏弄了申请人，而且戏弄了法院，浪费了司法资源。因此建议修改《民事诉讼法》第211条规定，执行中一旦双方当事人达成执行和解，该案可以裁定终结，如被执行人不履行和解协议，权利人可另行申请执行，法院对被执行人可另行收取执行费用，让被执行人“出出血”，在经济上受到处罚，让此类人“长长记性”，以便牢树诚信意识，同时也提高了法院执行案件执结率，一定程度改变执行率徘徊不前状况。

　　法院在执行中要巧妙运用调解职能，提高调解艺术。从全国已执行完毕案件来看，被执行人按法律文书上规定全部履行完毕义务的不多，有些即使全部履行完毕，也是穷尽了执行措施，历经千辛万苦，故而采取“攻坚战术”执行完毕的案件，司法成本过高，不值得提倡；其次，民事执行案件双方引发的争议，都是人民内部矛盾，老百姓深受中国传统文化影响，“和为贵”、“无诉”等意识深入人心，这些因素为执行案件的调解提供了可能；再次，审理中因这种或那种原因，如被告未到庭，本可调解的未调解，案件进入执行阶段，有必要将调解这一课补上。执行中双方的权利、义务已经法律文书确定，无非是怎么个履行方式，只要我们调解工作到位，动之以情，晓之以理，双方还是能找到契合点的。

　　3、行政诉讼中运用诉讼调解职能，利于营造高效、廉洁、和谐的行政执法环境。目前行政诉讼中，只有赔偿诉讼适用调解程序，其余案件实体处理只能以判决方式结案，主要原因是，学术界认为，国家公权不得随意处分。本人认为行政诉讼，都可适用调解，理由如下：其一，知错必改是我们一贯的优良传统，人无完人，行政执法机关在行使国家公权时一样也可能犯错，行政行为的相对人更有可能因认识上的误区等原因，不服行政具体行为而提起诉讼，诉讼中只要双方能认清自己的对和错，能有一个契合点，能以和解方式处理纠纷，应该是可以的，当然法院应对协议予以审查，协议内容不得损害国家、集体、他人合法权益，不得有违公序良俗原则。其二，调解适用诉讼中各阶段，且运用起来简便、灵活、高效，而判决必须经过一定程序，因此调解结案快于判决速度，这样可以使不待定的行政法律关系及早稳定下来，且和解系双方自愿，这样便于营造高效、廉洁、和谐的行政执法环境。其三，公权不得随意处分的观点亦不完全正确，行政法规都赋予了行政者一定处罚幅度，视具体情节合理处罚，即行政管理者享有一定自由裁量权，也就是说有一定处分权。其四，实践中，许多行政诉讼案件经过庭审最终以撤诉结案，非诉行政执行案件也以撤销执行申请被裁定终结，实际都是当事人双方达成了调解协议的结果，为何不能让这些调解光明正大走向台上呢？

　　（二）进一步规范民事诉讼中的调解制度

　　1、不以查明案件事实为法院进行调解的前提条件。《民事诉讼法》第85第规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。由于历史原因，我国民事审判侧重于追求实体公正，追求实体公正必备的一个条件是查明纠纷的客观真实，然而由于人们能力的有限性及客观真实的无法恢复性，人们永远难还纠纷的客观真实的一个原貌，故而学术界有了法律事实与客观事实区分，要求必须在事实清楚的基础上进行调解是难以实现的。其次，民事诉讼是以解决纠纷为目的，而不是达到案件客观真实，客观真实这一要求与民事诉讼之间存在着本质的矛盾，与民事诉讼追求的公正、效率等程序价值目标之间存在矛盾。英、美、德、法、日等国民事诉讼中均有当事人和解解决纠纷制度，其共同特点是法官在诉讼中只试行和解，和解的程序进行和实体结果均由当事人自主决定，与我国的调解制度就本质而言，同为当事人处分权利的结果，但国外的诉讼和解制度中，法律的要求和法官的侧重点都在于为当事人在和解中的意思真实自愿提供程序保障，而非调查案件事实。从我国民事调解书格式安排来看，诉争纠纷虽经双方当事人自动和解已被平息，但法院仍还要积极主动去查明案件事实，这亦与诉讼中法院职能相违背，无形中增加了法院的无用功，浪费了司法资源。

　　2、经人民法院主持，调解协议一旦达成，不允许反悔。《民事诉讼法》第91条规定，在司法实践中带来的不利后果，尤其不利于诉讼调解职能发挥，前文已作陈述，此处不再重复。 2003年9月最高院适时出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》其中第15条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或捺印之日起发生法律效力。一年后，最高院又公布了《关于人民法院民事调解工作问题的规定》第13条规定，当事人各方同意在调解协议上签名或盖章生效经人民法院审查确认后，并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，调解协议即具有法律效力，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力，一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向法院申请执行。这些司法解释是应审判实践需要，由最高院制定出台的，是法院调解工作中的及时雨，相对《民事诉讼法》第91条来讲具有一定超前性，《民事诉讼法》第91条规定显然不适应审判工作的实际情况，一定程度上讲是调解工作的绊脚石，因此建议尽快删除该条规定。

　　3、设立独立的诉讼调解程序。将诉讼调解从审判程序全过程中独立出来，设置调解法官，与审判长、审判员分离，使调解权与裁判权相剥离，这符合法官队伍职业化建设的要求，避免了现行调解制度在实践操作中的缺陷。调解法官又可称为准备法官或法官助理，不再拥有审判权，只负责开庭前的活动，如召集双方当事人及代理人在庭前显示、交换证据，达到固定证据及争议焦点，为开庭打好基础，在事实基本清楚的情况下可以依双方当事人自愿进行调解，有效地节约诉讼成本，提高司法效率，使大量纠纷在庭前解决，减轻开庭压力，迅速解决纠纷，节省审判资源，又保证调解的自愿原则和公正性。在法定期限内（以半个月为宜）双方当事人达不成协议或不愿调解，由调解法官宣告调解无效，将案件移交审判，但调解方案中当事人的让步及妥协不能作为审判依据。在案件审理过程中，审判法官不再主持双方当事人调解，但不排斥当事人自行和解。如果当事人自行达成和解协议后，申请撤诉，只要符合法律规定，应裁定准予撤诉。调审分离的根本目的，就是使裁判权不再作为调解活动中的潜在威胁，进而使当事人意思真实表现出来，确保当事人权利的行使系出自愿。

江西省彭泽县人民法院：朱子贵