作者：东湖区院 李平 涂勇

【内容提要】随着短信业务的快速发展，利用短信诈骗的犯罪活动日益猖獗。因短信犯罪的隐蔽性较强，给案件的侦破及审判带来了很大障碍。本文就如何收集、固定证据展开叙述。同时就法律适用谈谈拙见，以期求教于同仁大家。

 

    【关键词】短信诈骗 证据收集 罪名 

 

    一、现状

    随着我国移动通信业务的发展，手机短信业务因价格便宜、形式新颖、方便快捷，赢得了广大手机用户的青睐，手机短信开始被人们称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”，信息产业部数据显示，我国移动短信业务量依然保持快速增长的势头，2005年前5个月短信业务量为1147.8亿条，同比增长了39.6％。目前我国移动电话用户为3.58亿户，人均每月发送短信64条。从2005年1月20日开始，全国范围内的小灵通和手机之间终于实现了短信互发，一改往日小灵通用户要与小灵通用户之间才能互发短信的历史，这无疑将大大刺激我国短信业务的发展。

    伴随“拇指经济”爆发性增长的同时，无孔不入的“中奖短信”“六合彩短信”“办证短信”“交友短信”等短信骚扰让人不堪忍受。一些不法分子利用手机短信传播虚假信息诈骗钱财，诈骗手法五花八门，无所不用其极。严重影响广大人民群众的正常生活秩序，已经成为扰乱社会治安的新的违法犯罪问题。

    二、证据收集

    短信息犯罪具有以下特点：一是受害人多，实际报案人少，直接影响到公安机关对证据的收集。在此类犯罪中，多数案件的受害人怕麻烦，认为被骗的金额不大,且追回被骗财物的可能性又极小，不愿报案。部分受害人有一定的身份和职务，怕被牵扯出其它职务犯罪行为；或者害怕暴露自己购买国家违禁物品、如“六合彩特码”等的行为。二是犯罪涉及范围广。由于犯罪侵害的对象范围较广，公安机关开展调查取证工作不仅要跨地域，而且往往要涉及到电信、银行、邮局、网络监管等好几个部门。不少银行网点和自动柜员机的录像资料只保存一个月，公安机关取证不及时，往往会使这些部分证据丢失。犯罪嫌疑人利用短信诈骗时，往往采取满天撒网的方式，向不特定的受害人大量群发短信，因此，在短信诈骗案件中，受害人众多。如果案子涉及到几百个受害人的汇款项目，长途取证所带来的巨大开支也让侦查部门不堪重负。三是作案人除了具有反侦查意识外，还具有销毁证据的意识。其特点：组织严密，分设多个小组，相互之间只使用“工作电话”单线联系，自行发展成员，形成网络状犯罪组织；分工明确，有专门小组负责发送短信、接听电话、办理银行帐户、购买电话卡、提取被骗赃款；作案手段隐蔽，采取异地发送短信，利用电话呼转功能异地接听电话，采取异地取款，团伙成员之间以假名相称。以假身份证购置手机卡号、开设银行帐号。犯罪分子抓住被侵害对象的心理，广发诱惑性短信息，骗取其信任，套取赃款。一旦得逞后，即迅速提款，立即注销所用卡号或直接更换新的通讯工具；犯罪手段新颖。熟悉电子通讯技术，利用手机发射器群发短信，谎称用户在商场购物，刷卡消费，并留下查询电话，引诱别人上当。当一些缺乏防范意识的市民拨打电话进行询问时，他们设计步步套牢，最终使市民将自己银行卡内的资金转到他们指定的帐户上。四是案件证据获取比较困难。犯罪分子大多选择无需身份登记的充值手机卡和以虚假身份证件骗领的银行卡的方式作案，一旦诈骗成功会立即变换住址，并将使用的手机卡、银行卡丢弃、销毁，使侦查机关仅仅依据犯罪分子遗留的账号、手机、电话、汇款地址、姓名等线索难以确定其真实身份，给侦破案件带来极大的困难。此外，由于作案人不与受骗人直接见面，仅依据犯罪嫌疑人的银行帐号、手机、电话、汇款地址姓名等很难确定作案人的真实身份，而且作案人经常在诈骗得手后变换住址，这使得案件证据的获取更加困难。如何收集和固定证据，如何使单个证据形成证据链，以达到打击犯罪、惩罚犯罪分子的目的，是每一位侦查人员急需解决的问题。在短信息诈骗犯罪案件中，主要的证据有作案工具(如手机、电话、电脑或短信群发器等)、诈骗短信的内容、受骗人的汇款单、提供给受骗人的银行账号以及作案人收款后的收款底单等。在侦查过程中，对这些证据的保全意识如何？直接涉及到短信诈骗案件侦破能否成功。侦查部门要打破取证工作的被动局面，可从以下几方面努力：

    （一）妥善处理立案问题与建立侦查协作机制

    由于此类案件“犯罪行为地” 太多，容易使公安机关在管辖上相互推诿。在实践中，受害人往往会向短信内容中虚构的公司所在地进行查询。如果发现没有此公司，或者此公司并没有进行此项活动，从而发现被骗，被害人往往会向此类公司的所在地公安机关进行报案。但是，在短信中涉案的公司往往是无辜的，甚至是虚构的。因此短信中涉案的公司所在地的公安机关往往会拒绝立案。如果被骗人向所在地的公安机关报案，由于手机短信诈骗的单个案件往往涉案的金额比较小，而且破案的难度比较大，因此被害人所在地的公安机关会认为对于这样的小诈骗案件，自己没有必要千里迢迢远赴外地办案，因此也会拒绝立案，从而发生互相推诿情况。从有利于打击犯罪的角度出发，在案件还没有进行深入侦查之前，应该由最初受理报案的地方的公安机关进行立案。当然，随着侦查进一步的深入，也可以由不同的涉案地的公安机关进行共同管辖，或者由最有利于打击犯罪的犯罪地公安机关进行管辖。在机制上，建立区域性侦查协作。针对犯罪分子使用"漫天撒网"式的作案手段，侦查部门应注意与兄弟省市加强联系，互通情报、密切协作，实现由单兵作战转向联合作战转变。如果仅由立案地公安机关开展工作，侦查成本势必大大增加。建立侦查协作是解决此类犯罪范围广、流动性强的良方。当然，侦查部门也应与网络监察、行动技术、治安、派出所等警种密切内部协作关系，形成战斗合力。由于犯罪分子受利益驱使在一次作案得逞后会继续作案，因此还可以及时串并案件，将分散、零星的信息集中起来，从中发现犯罪分子的活动规律。

    （二）充分利用现代科技来发现线索

    犯罪嫌疑人利用现代科技作案，并进行跨区域的流窜作案，行踪不定。在整个案件过程中，没有固定的电话和固定的地址，很难确定犯罪嫌疑人的具体位置。侦查过程中侦查部门需要与电信部门银行部门紧密协作，充分利用现代高科技来发现和抓获犯罪嫌疑人。一方面加强对手机短信的监管，发现线索，确定犯罪嫌疑人的活动范围。犯罪嫌疑人利用手机短信诈骗的特点是，大规模、大范围地发放诈骗信息。这就会使某一部手机上出现短时间之内大规模发送短信的特点。因此电信部门可以从发送短信的频率进行监管，发现可疑线索，及时报告公安机关。如果通过查证，结合其他线索可以确定是刑事案件，即进行立案侦查。此外，通过对手机短信的监管，可以利用手机发射的信号来确定犯罪嫌疑人的活动范围。绝大多数的此案件，犯罪嫌疑人的手机号码是暴露的。虽然手机是可以移动的，但是我们可以利用手机发射的信号来确定犯罪嫌疑人的活动范围。一方面通过对银行资金流向、帐户的监管发现案件线索，确定犯罪嫌疑人的取款地点。犯罪嫌疑人进行短信诈骗，绝大多数的诈骗资金是通过可以异地存取的银行卡支取的。这些银行卡帐户的资金流向往往有一定的规律特点，例如异地存入、异地支取、帐上资金停留时间周期比较短等等，这些反常表现在银行的监控体系中都能够体现出来。如果加强与银行的协作，银行及时将这些信息反映给公安机关，公安机关经过查证以后，也可以作为立案的线索来源之一。而且通过进一步查证银行帐户，可以确定取款地点，争取在犯罪嫌疑人取款时当场抓获。虽然犯罪嫌疑人取款地点往往与其隐藏居住的地点有一定的关系。因此我们可以通过分析取款的地域范围，来确定犯罪嫌疑人的活动范围。同时，可以根据它的取款规律，监控可疑的帐户，为当场抓获犯罪嫌疑人提供有利的条件。

    （三）证据的固定及证据链的形成

    利用手机短信息进行诈骗，犯罪嫌疑人与被害人没有正面的接触，所有的联系都是通过电话进行，通过辨认的传统方法获得直接证据已不可能。因此，在侦查过程中如何确定犯罪嫌疑人与被害人之间的关系，如何固定和提取犯罪证据，对侦查工作提出了更高的要求。犯罪嫌疑人与被害人之间的交往，主要是利用手机短信、电脑、电话、群发器以及银行的数据处理或终端取款机进行，手机短信、电脑储存的相关信息、群发器上的信息和银行数据等是此类案件中的一个重要的证据。

    侦查部门接受群众报案应详细做好记录。对于手机上存储的诈骗短信息可以用拍照的方法将时间、内容固定下来。 公安机关应取得电信部门的配合，调取作案手机、电脑、群发器发送的短信息记录、小灵通的通话记录以及受害人电话的通话记录。如果有条件，还可对受害人使用的电话开通来电显示功能和录音功能。及时查找作案人通过ATM机异地取款留下的取款记录或取款凭证，有录像监控设备的地方还要获取音像资料。抓获犯罪嫌疑人之后，应在固定犯罪嫌疑人的口供下功夫，防止其借口手机不是自己使用的而逃避打击。另外，犯罪嫌疑人一般对手机开户和银行开户都进行了身份隐蔽，这就为证据的固定和提取提出了新的问题。虽然通过手机短消息能够确定发送此短消息的手机，但是又如何确定手机的持有人？手机的短消息一定是手机的持有人发送的吗？犯罪嫌疑人会利用何种方式进行取款？等等，这些都涉及到相关证据的获取问题。我们认为，利用手机、电话、电脑或群发器发送的信息以及电信部门的电话记录，虽然只能证明犯罪嫌疑人与被害人之间的联系，不能证明他们之间的具体联系内容，但是这也是联系犯罪嫌疑人与受害人的一个间接证据，如果加上其他证据形成了证据锁链，同样可以作为证据来使用。至于犯罪嫌疑人获取赃款所涉及的证据，虽然绝大多数的犯罪嫌疑人，都是通过自动取款机异地取款，但一般都有取款所留下的数据或取款凭证，有的地方可能还有取款录像，通过与邮局、银行部门等有关部门的配合，进行深入细致的调查访问，应该可以得到比较充分的证据。[1]选准破案突破口，实行“四查法”。选择案件最容易攻破的薄弱环节，从中打开查明案情的缺口，就能为获取犯罪证据开辟有利空间。一查短信息中所留电话。调查发送短信息的手机号码和短信息中包含的电话号码，查明犯罪嫌疑人手机、小灵通的入网地、开通时使用的身份证件、联系电话等源头信息。二查作案人银行账户信息。对银行工作人员进行调查访问，查明犯罪嫌疑人开户的时间、地点，获取犯罪嫌疑人的年龄、口音、体貌特征、使用的身份资料、联系电话等信息。必要时可提取犯罪嫌疑人的遗留的笔迹、指纹。三查账户资金流向。调取犯罪嫌疑人账户及受害人账户异地取款的资料，分析犯罪嫌疑人的活动轨迹。针对犯罪嫌疑人使用银行卡交易的情况，可以先打入一些现金用作诱饵，对自动柜员网点进行伏击守候，开展控制下交易工作，进而抓获现行。四查从发卡行的网络银行系统查询入手，倒查犯罪分子上网的IP地址，然后锁定嫌疑地址、电话机主。必要时可以在重点范围内公开悬赏，发动群众提供破案线索。

    当然，这里涉及一个短信证据问题。手机短信具有书面语言的功能，它能够以文字、符号、图形记载一定的内容和表达一定的思想，能够储存在手机中，能够表明或查明发送者、接收者以及发送、接收的时间。手机短信所反映的信息，若与案件事实有关，既可以作为证据使用。然而，作为一种新兴的信息化证据，手机短信有两点不足之处：一是具有容易被篡改、灭失的特征。倘若手机遗失，抑或操作不当，甚至故意改动其内容，都有可能导致其失去证据效力；二是具有不确定性。即手机短信内容往往难以证明其系对方当事人所发。为了确保手机短信的证据效力，通常情况下，手机短信的内容都必须通过法定程序收集、固定、确认。

    （四）做好受害人工作，使其积极协助破案。

    一些短信诈骗案中，让警方苦恼的是，很多人不愿报案，这给案件的侦破及审判带来了很大的不便。即使诈骗嫌疑人被抓，要找举证人，多数受害人也不愿站出来。据去年年底出版的《了望东方周刊》报道，厦门市破获的一起特大手机短信诈骗案中，已查明与安溪籍犯罪嫌疑人有通话记录的受害人达２８００人，但报案的只有１５起。安溪县龙门派出所的民警，根据犯罪嫌疑人的通话记录，连续打了近百个电话，受害人都矢口否认了。泉州市公安局曾向被骗者发出３７７封协查函，结果只有３封回函。这么多的受害人选择了沉默，是因为六合彩本身就是政府打击的赌博行为。同时受害人要面子，不愿让人知道自己的愚昧。多数受害人的不配合，客观上对诈骗犯起到了保护作用，也给警方破案增加了很大难度。这就要求公安机关在侦查案件时注意策略，打消受害人顾虑，争得他们得配合。以期给案件的侦破提供更多线索。 

    三、法律适用

    犯罪份子通过手机短信实施诈骗，手法众多，其触犯的罪名可能因诈骗的手法的不同而各异。笔者逐一予以分析。

    1．构成诈骗罪

    诈骗罪，是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本罪的客观方面，表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。[2]

    以下几种诈骗手法皆可触犯诈骗罪：

    以移动电话号码中奖为诱饵，通常是要求先寄几百元手续费，接下来告知对方根据国家税法规定，必须缴纳２０％的个人所得税，前两步如果都成功了，行骗者此时就会“狮子大张口”，如要求对方交数千元乃至上万元的押金给公证处，再就是缴纳增值税、保险费等名目繁多的费用，一步步将之套牢。如果这几个环节都能顺利“过关”，就可获取数万元甚至１０多万元的“收入”。

    持机人用盗得的手机发送短信给手机通讯录内的联系人：“××，我现在在外出差，手机马上快没钱了，麻烦帮我买张充值卡，再用短信告知卡号和密码。”实际上该机已被盗，持机人通过这种方式骗取对方话费。

    打着“对银行卡进行加密保护”幌子的诈骗。此类短信诈骗案最早发生在福建地区，北京、上海、厦门、广州、江西、宁夏等地相继发生了不同程度的此类短信诈骗案件。这种案子一般是先发送这样的短信：“尊敬的客户，你的银联卡在xx商贸城消费xx元，已确认成功，如有疑问，请拨银行联合管理局电话:0371－67210757xx先生”。如果持卡人打了电话，对方首先询问你手中拿的是哪个银行的卡，然后让你到该银行的自助取款机旁等候，他们会派一个“工作人员”帮助你，然后谎称为避免被盗用需修改“二维码”，给您的卡加密等等，骗取你的信任。通过这种方式哄骗持卡人输入卡号、密码以及卡内金额等，利用ATM机的转账功能，将卡内资金转入犯罪分子预先以虚假身份在银行开立的账户内，然后盗走资金。

    2．构成敲诈勒索罪

    下面的例子就比较特殊：

    “你好，移动通信公司现在将对您的手机进行线路检测，请您暂时关闭手机3个小时。”———因某种原因泄露了家庭电话号码，行骗者可能在你关机的时候以“要求汇款”等事由“诈骗”你的家人或朋友。比如，甲通过上述方式骗得了乙关机，而此时乙又较长时间未与他的家人与朋友联系。甲打电话乙的家人自称乙已被绑架，需速交赎金，否则将撕票。倘若乙的家人交了巨额赎金，甲构成何罪？一种观点认为构成敲诈勒索罪，理由是甲以非法占有为目的，以威胁的方法（甲所称的“撕票”给乙的家人内心恐惧），强索财物，而非是骗得钱财。一种观点认为构成诈骗罪，理由是甲实际上是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物。甲当时实际上没有，甚至将来也不可能危及乙的人身权利。我们赞成前一种观点。

    关于敲诈勒索罪与诈骗罪的界限，有学者（高铭暄、马克昌）这样认为，二罪的根本区别在于犯罪客体和犯罪客观方面的不同：在犯罪客体上，本罪（敲诈罪，笔者注）侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利；诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。在犯罪客观方面，本罪（敲诈罪，笔者注）表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈因素，但并非构成本罪的要件。例如，甲给乙的父亲写信，慌称乙打了自己，必须在三日内赔偿他2万元，如不答应，日后一定要杀死乙。甲虚构了乙打他的事实，具有欺骗性，但是，他并不是靠欺骗方法蒙蔽乙的家长，使其自愿交付2万元，而是以靠杀乙相威胁，企图迫使乙的家长，使其自愿交付2万元，应定敲诈勒索罪。[3]

    又有学者明确指出，诈骗与敲诈区别的要点不在于有无欺骗行为，在敲诈的场合也可能虚构加害的事实恐吓他人。而在于：是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违心交付财物。[4]

    本案中，甲有欺骗行为，但是乙的家人交付财物并非是“仿佛是自愿”的，而是感到恐惧而被迫交付财物，其交付具有“违心”的特点。

    然而，考察两罪的刑罚，这样处理又有新的问题产生。诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，而敲诈勒索罪的最高法定刑为10年有期徒刑。本案中如果涉及金额“数额特别巨大”或“有其他特别严重情节”时，定敲诈勒索罪显然有轻纵犯罪之嫌。笔者认为，象本案情形，一般定敲诈勒索罪，但有“数额特别巨大”或“有其他特别严重情节”的情况时，应定诈骗罪。

    3．构成盗窃罪

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。

    比如有这样的诈骗例子，“我是××公司的工程师，现在将对你手机进行检查，为配合检查，请按#90或90#。”———若按指示进行按键，SIM卡卡号可能被骗取，行骗者利用该卡肆无忌惮地打电话。在此种情况下，应构成盗窃罪。

    《刑法》第二百六十五条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。本例中，行为人实际上就是复制他人电信码号然后再使用，如果符合其他条件，应依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚及以盗窃罪论。

    四．结语

    2005年11月1日，鉴于不法分子利用手机短信从事的各种违法犯罪活动，已经成为危害当前社会治安的一种公害，公安部、信息产业部、中国银行业监督管理委员会决定开始在全国范围内统一开展手机违法短信息治理工作。这次手机违法短信息治理工作的重点是民众接触多、影响大、反映强烈的违法发送手机短信息的行为，其中包括假冒银行或银联名义发送手机违法短信息进行诈骗或者敲诈勒索公私财物的情况。公安部、信息产业部、中国银行业监督管理委员会要求，相关部门要充分利用举报电话和举报网站，积极发动群众，及时获取线索。由公安机关110报警服务台直接受理群众对手机违法短信息的举报，对其中涉嫌违法犯罪的线索要坚决依法查处，并根据情况通过有关部门对涉案手机停止服务，对涉案银行账户予以冻结，同时依据违法犯罪行为的性质、情节及造成的社会危害程度，依法追究有关涉案人员的责任。相信随着短信息治理工作的深入，能够抑制住短信诈骗的猖獗态势。

 

 

注释：

[1]蒋建云，孙展明 《手机短信诈骗案件的特点及其侦查对策》湖南公安高等专科学校学报 15卷第三期。

[2]高铭暄 马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2003年，页517。

[3]高铭暄 马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2003年，页529。

[4]阮齐林 05中法网基础课堂笔记《刑法》北京：九州出版社，2004年，页356。

作者：南昌中院 殷国富