检察机关提起公益诉讼之法理探析

 [摘 要] 鉴于特定立法背景与其时之主导性诉讼理论，我国现行民事诉讼法并未赋予公益诉讼以应有之地位，而当下在民事诉讼立法中增设民事公益诉讼已成必要之举。然司法实践中，民事公益诉讼之提起尚存障碍，于法理上亦有与传统理论相抵牾之处。本文力图通过民事诉讼原告资格理论，结合本国检察机关之特有地位，从理论法学之视角提出应以检察机关作为民事公益诉讼之启动主体。

    [关键词]  公益诉讼  检察机关  制度设计 

近年来，随着人们对检察机关民事检察监督权认识的逐渐深入，无论理论界之研究抑或司法实务界之探索，均渐次突破仅只围绕民事抗诉制度进行讨论之窠臼，业已进入更为广泛的领域。当下民事检察监督理论之最新发展趋势当属对检察机关提起民事公益诉讼（亦有称之为“民事公诉”者）的研究。

    公益诉讼之基本原则，应指任何公民或团体，均可为保护公共利益之需要，而对侵权主体提出诉讼。我国现行法律尚无公益诉讼之明文规定，诉讼主体资格在现行民事诉讼法中被规定为“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。由此，即便公民、机关或其他社会团体发现有侵犯公益之行为发生，只要该行为与其自身无直接利害关系，即不能依法提起诉讼。此之所谓“民不举，官不究”。而所述“民不举”大致可以分为三种情形：

    其一，民众遭受实际侵害，然因信息不对称、知情权被剥夺等原因，受害人对受害事实浑然不觉；其二，受害人虽意识到自身遭受侵害，然因维权意识淡薄，或维权能力低下，或无力支付高额诉讼费用，故只能忍气吞声，被迫放弃诉讼权利；其三，行为害及公益，民众因此行为所遭受伤害之利益系某种概括性利益，而非直接利益（即无直接利害关系），因此公民个人、社会团体因现行民诉法主体制度之限制而不能将侵权行为诉诸法律。

    鉴于上述情势，于法必须授权某一机构作为公益诉讼之代表，赋予其诉讼主体资格以参与诉讼。由是，下文将从理论法学的视角对民事诉讼理论及诉讼主体资格的遴选进行分析。

    一、民事公益诉讼之内涵界定

    民事公益诉讼，究其源，当发端于罗马法,[1] 然其真正作为某一诉讼类型用以规范民众生活却发展于近现代。此与近现代政治国家与市民社会渐相分离，公共利益日趋需要法律着力保护有莫大关联。然而民事公益诉讼究竟为何物？于国内而言，理论界与实务界尚未达成共识。我国广泛使用的“公益诉讼”这一术语并非法律意义上的概念。有研究者认为公益诉讼系指任何公民、社会团体、国家机关为社会公共利益，以自己之名义，向国家司法机关提起诉讼。中国人民大学法学教授王宗玉解释说，“公益诉讼”并非一个既定的法律术语，顾名思义，公益诉讼是指为维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。鉴于对问题研究的需要，有必要为公益诉讼作一概括性定义，即，在民事、经济活动中，当发生违反法律规定，侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人利益之行为时，得由法律授权之特定主体向法院提起民事诉讼，并由法院作出终局性裁决之司法活动。[2] 

    二、民事公益诉讼于当下法治中国之必要性

   （一）我国关于民事公益诉讼之立法现状分析

    1.问题之缘起

    “公地悲剧”是经济学界熟知之现象，亦系广泛存在的现实。国外有研究者曾做过一有趣实验，取一片草地作样本，草地分划成数份分予牧羊者，然中间留下一块作为公共用地，每一牧羊者均可以自由使用。一年之后，研究者发现，分予个人之草地被有计划与节制地使用，而作为公共用地之草地却因为过度放牧而寸草不生。实验所得结论是：由于单个个人均有将自身之生存空间与资源向外拓展之天性，在公共利益处于无人管理之状态下，每个个人均会自觉或不自觉地窃取公共资源为己所用。故，处于无保护状态之下，公共利益最易受到侵害。

    2．进路

    传统诉讼法理论认为，利益受到损害，受害者即有权向法院提起诉讼，以寻求法律救济，即假设一牧羊者之羊群进犯你所属草地，你即可以诉诸法院要求他赔偿。但是，公共草地从理论上而言属于所有牧羊者，如果公共草地受到损害，应由谁提起诉讼？随着社会公共领域不断延伸、公共事务数量不断增长，力图法治之中国正面临如是问题。

    3．首问

    现行民诉法对公益诉讼做了些什么？此为必须明晰之理论前提。事实上，现行民诉法对公益诉讼之应有地位并无任何反映，即便纸面意义之规定亦趋近于无。传统民事诉讼理论认为只有公民、法人或其他组织因自身权益受到侵犯或与他人发生权益争议时，方得以原告资格向法院提起民事诉讼以获得救济。现行民诉法所确立之原告制度即是以该理论为基础。现行民诉法第108条第一项规定：“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，即原告必须是实体性权利之享有者，且此种权利之享有具有“专属性”、“排他性”。此规定即已关闭所有试图通过法律解释以增添民事公益诉讼的路径。这一状况使得在现行法律框架内所有关于民事公益诉讼之论述及努力似乎功亏一篑，使民事公益诉讼本身沦为无本之木、无源之水。

    4．追问

    难道真无必要规定民事公益诉讼？答案是否定的，如前所述，公共草地之侵害亦需且急需某种方式予以救济。难道立法者于立法之初即忽视此问题？答案仍然否定。与之相反，由此反映出的是立法者的一种审慎的立法抉择。公益诉讼有着深厚的历史渊源，诉讼立法者对此不可能熟视无睹。问题在于，立法之时设立此制度的必要性与紧迫性与时下不同。显然，立法之时，即九十年代之初，侵害公益之事件远未达到当前令人不安之态势，且纵使发生此类侵害，亦可由行政手段或刑事措施予以平复。再者，在法制体系未臻完善、法治环境堪忧之境况，对诉权滥用、讼累频仍之担心便显然占了上风。由此，必然形成否弃冒险之尝试而选择求稳守成之方式。

    坦率而言，一部民诉法绝不会因未规定公益诉讼而不能成其为典范之著。事实亦证明，此种立法选择并未产生有如某些理论家所预言之劣果。毕竟，现实生活中绝大多数纠纷仅涉私益，而国家对社会、经济、生活的调节手段与日俱丰，也得使社会秩序始终被控制在正义所能发挥效用的范围内。然而在今日，此等言说并不足以成为仍否弃公益诉讼之充分理由。世易时移，时下之现实，毕竟已与立法时有云泥之别，作为一力图法治之国家，应该建立公益受侵害后的权利救济制度。

    （二）增设民事公益诉讼系立法之必要举措

    大言之，自由、秩序，公正是法治之追求，诸此法之价值实现的前提是立法的科学性与有效性。制度设计之专门化与针对性是立法水准之标尺。现代法律体系门类齐备，其目的之一在于对特定利益予以针对性有效保护。就民事公益诉讼而言，将其独立成类之重要原因之一在于，国家利益、公共利益及不特定多数人之利益业已区别于个人私益成为独立之范畴，尤其是公益在屡次受到侵犯后缺乏有效可行的救济手段的现状要求立法及时对此作出反应。小言之，时下之中国，市场信用缺失，霸王条款、行业垄断无以规制，国有资产持续严重流失而无法以正当法律程序予以遏制、环境公害日趋严重而社会个体对此束手无策，消费领域之小额多数侵权现象层出不穷，弱势群体求助无门等等，法律对此不应熟视无睹。诸此利益不仅需要保护，更需要以某种专门制度予以保护。司法实践无数次表明，当前公益诉讼问题之关键为诉讼主体资格问题，即诉权问题。作为程序法之一的民事诉讼立法，理应顺时而动，应势而作，为保障利益主体之诉权而奋进，否则，立法之价值当如何体现？

    三、检察机关作为民事公益诉讼提起主体之可行性

    如前所述，公益诉讼的关键问题为诉讼主体资格之问题，即如何确定公益诉讼的启动主体。由于侵害公益事件所涉利益均为国家公益或不特定多数人之利益，其利益主体较私益纷争而言更为复杂，因此，确定适格当事人是启动程序首要之事。然而，法律应如何确定适格当事人？下文拟从“诉之利益”理论与现行民诉法关于支持起诉制度等方面加以论述，以为其提供法理依据。

    （一）“诉之利益”理论分析

    利益向来为理论法学之研究重点，尤为功利法学派及法社会学派所侧重。美国“控制论”法社会学家庞德把利益划分为三类：私益、公益与社会利益。其所述公益指国家作为法人之人格利益与物质利益及国家作为社会利益捍卫者之利益。社会利益则指包含于文明社会并基于此种生活之地位而顺生之诸种需求与愿望，即“以文明社会中社会生活之名义而提出使个体自由均获得保障之主张或要求。”[3]此所述民事公益显涵盖上述公益与社会利益。而当民事公益遭受侵害之时，因其无具体权利主体，故难以确认保护利益之主体而启动诉讼救济程序。依照现代政治国家理论，国家作为公共利益之代表者与管理者，完全有理由且有义务成为利益保护之主体，即当公共利益遭受侵害时，国家得诉讼解决之。当然，国家作为抽象之概念，其具体权利得由某一特定国家机关代行。具体到我国而言，由检察机关行使此权利有着天然优势。此种理由，则是源自于国家本身所拥有的管理者身份从而对公益案件具有诉讼意义上之利益（不一定是实体之利益）的推理，即“诉之利益”。

    所谓“诉之利益”，乃原告谋求判决时之利益，即诉讼追行之利益。[4]此诉讼追行之利益与成为诉讼对象之权利或作为法律内容之实体性利益及原告之胜诉利益有所区别，其系原告所主张之利益(原告认为此利益存在而作出主张)面临危险与不安时，为去除此危险与不安而诉之于法律（诉讼），从而谋求判决之利益。此行为必须以具有实施的必要性为前提，此利益是由于原告主张之实体利益现实地陷入了危险与不安方得以产生。此处存在两种利益“原告请求救济之实体利益”和“与此关联之诉之利益”，两者关系属于实体法与诉讼法移行领域问题。通过认可诉之利益，实体性利益亦将作为值得法律保护之利益获得一定权利性。此理论再运用于司法实践，不仅圆满解决了管理权理论所不能完满解释之确认之诉与形成之诉的问题，且具体到民事公益诉讼而言，使得某些与民事公益纠纷无直接利害关系却有诉之利益之主体获得原告资格，成为公益诉讼之适格原告。即使纯粹由诉讼法拟制之诉讼主体(如集团诉讼或代表人诉讼)能够获得当事人资格也可以得到合理解释。检察机作为原告同样享有“诉之利益”（笔者之论述是建立在当合乎道德伦常之正当权益遭受现实侵害时，需要运用诉讼加以救济具有完全的必要性的基础之上的），符合当事人之适格要件。因此在原告资格问题上采纳“诉之利益”理论有助于解决传统当事人适格理论与民事公益诉讼之冲突。

    （二）检察支持起诉制度之启示

    我国现行民诉法虽未赋予检察机关公益诉讼之主体资格，但在第15条规定了支持起诉制度。《民事诉讼法》第15条规定，“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”此即支持起诉制度之规定。显然，本条所言之“机关”应当包括检察机关。但在支持起诉制度中，检察机关显然不能以自己之名义起诉，而仅有协助受害单位及个人起诉之意义，这在相当大的程度上限制了检察机关作用的发挥。由此，这一制度在实践中并未能实现立法之初衷。对无力行使诉权之单位与个人予以救助，其立法考虑值得肯定。然则，仅知道利益遭受侵害，但无法确定救助对象的情形出现时，此种利益应否受到保护及如何保护却成了法律的盲点。与其畏首畏尾，不如赋予检察机关之完全主体资格。此举优点有二：一是权责一致原则的效用将得到发挥，检察机关一旦拥有此项权力，则基于对权力不可推卸之责任使其在保护公益时更为主动与及时；二是比诸社会团体与企事业单位，检察机关掌握着更为优厚的诉讼资源与诉讼技巧，如此则可为公益提供更为有力的保障。

    四、民事公益诉讼中检察机关之诉讼担当[5] 

    （一）域外立法体例

    检察机关提起民事公益诉讼之制度肇始于大陆法系中的法国。1806年法国《民事诉讼法》规定，检察官可以介入“关于国之安宁之诉，关于官府之诉，关于官之土地邑并公舍之诉讼，关于因贫人因不公遣赠之诉讼”等关乎国家社会公共利益的民事案件。1976年法国新民诉法中规定检察机关可作为主当事人，抑或联合当事人之身份提起民事诉讼。此范式为后来诸多大陆法系国家(如日本、德国等)效仿，如德国民事诉讼法第632、638和646条规定检察官可以提起民事诉讼案件。

    英美法系国家亦存在检察机关提起民事诉讼的制度设计。英美法系公益诉讼之模式有二：其一，私人为保护国家利益、社会公共利益和其他个人利益，而以国家名义提起民事或行政诉讼，此模式以美国为典型。但美国法律也同时赋予了检察机关提起公益诉讼的职权。其法律规定，联邦检察官有权对涉关联邦利益之案件提起诉讼，有权对涉及环境保护与税法之案件提起诉讼，有权对因违反反托拉斯法而引起之争议提起诉讼等。其二，由检察官代表国家提起民事或行政诉讼。以英国为例，检察长最早作为国王之代表，于皇室权益尤其在皇权遭受侵犯时，得以国王或皇室之名义诉于法庭。对于涉及公共利益之案件，为防止重复诉讼，检察长得应告发人之请求而以检察长之名义起诉。

    前苏联、东欧等社会主义国家之公益诉讼制度，采用的是检察机关代表国家提起诉讼的模式。《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》规定，检察长从维护国家和社会公共利益出发，有权提起民事诉讼或在诉讼之任何阶段参加诉讼。匈牙利、波兰、罗马尼亚、捷克斯洛伐克等国有关法律亦规定检察长为维护公益得提起民事诉讼。[6] 

    （二）域内相关立法

    检察机关提起民事公益诉讼在我国同样存在立法先例。1954年《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条有规定,检察机关对涉关国家与人民利益的重要民事案件有提起诉讼或参加诉讼之权利。最高人民法院于1957年制定的《民事案件审判程序（草稿）》第1条亦规定：“人民检察院对有有关国家和人民利益的重要民事案件也可以提起诉讼”。1979年2月2日，最高人民法院《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》对此制度再次予以确认。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》对民事行政检察制度予以彻底废除。直至1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》颁布,代之以民事法律监督制度，即该法第12条规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”,事实上，除此之外再无一条文涉及对民事审判活动进行监督的规定。由此，民事检察监督制度亦形同虚设。[8] 

    考察域内外之立法体例，旨在呈示各国及不同时代之制度经验，绝非以此证明检察机关提起民事诉讼具有天然之必然性。应当承认，西方国家之制度设计及本国历史之经验在某种程度上具有启发或借鉴意义。虽然各国因政治体制不同，致检察机关在各国地位呈迥异之势，其职能更是大相径庭（如在法国、德国，检察机关作为行政机关存在，检察机关在美国则是司法行政机关，而在前苏联及东欧各国检察机关则为法律监督机关。我国亦定位为法律监督机关）。然而从各国授权检察机关提起民事公益诉讼之举可知，检察机关的政治定位并不足以决定其是否可以拥有提起公益诉讼之资格。况且我国在立法及司法实践中，检察机关均现实地履行了刑事抗诉、民事抗诉及支持起诉（虽规定粗糙）等职能。假若立法明确赋予检察机关提起公益诉讼之主体资格，必有利于我国社会秩序的维护及法治进步。

    五、检察机关提起民事公益诉讼之出路

    上述分析为检察机关提起民事公益诉讼提供了法理依据。但对我国而言，应根据现实国情，既不能照搬西方检察机关之体制模式，亦不能简单地继承既有制度模式，而应该根据现状更加合理地设计检察机关提起民事公益诉讼制度。笔者认为，建立我国民事公益诉讼制度，以下方面应予考虑。

    （一）厘清检察机关作为诉讼提起主体之职能

    西方政治机构的安排是基于三权分立原则，将检察机关归属于行政序列使得检察官提起民事诉讼得由法院进行管辖，不存在任何权力设置之矛盾。

然我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，行使检察监督权。基于此种安排，检察机关提起民事公益诉讼时，其亦应被定义为法律监督者之角色。但是，这不足以认定检察机关在诉讼中扮演双重角色。因为所谓法律监督之定性只在关于检察权与审判权之间的关系这一意义上确立。正如刑事诉讼，检察机关作为公诉人之地位与其所承担的法律监督职能可并行不悖，同理，检察机关作公益诉讼之诉讼主体与其法律监督职也非水火不容。在诉讼关系上，检察机关仅具有当事人之意义。

    （二）确定提起公益诉讼之范围     

    检察机关提起民事公益诉讼之范围是否合理关系到制度设计的成败。范围过宽，将导致公权侵害私权；范围过窄，势必导致公益诉讼徒具其名而无救济之实。因此，立法时既要防止检察机关过分干预民事、经济生活，从而给国家经济秩序带来负面影响，又要保证国家利益和社会公益受到保护。另外，对检察机关提起民事公益诉讼的范围进行合理界定，还能够确保检察机关提起民事公益诉讼之针对性和效率性，将有限资源运用于最需要之领域，以解决最急迫之问题，防止司法资源的滥用。具体而言，注意以下两方面：

    其一，民事公益类型明确化。鉴于法律不能穷尽社会现象之事实，可采列举式加概括式（兜底式）进行规定。就当前发生之公益诉讼案件而言，大体有如下几类：国有资产流失案件；公害案件；环境污染和破坏生态资源案件；垄断等扰乱市场经济秩序案件；重大涉外民事公益诉讼案件；违反公益良俗案件等。  诸此案件既常发又无良策，将其作为立法重心无疑具有合理性。

    其二，确立私益诉讼优于公益诉讼之原则。社会生活的文明程度当以市民生活意思自治的发达程度为标准。基于意思自治的原则，私益诉讼当优先于由国家干预而生的公益诉讼，这是私法自治之必然要求。公权之介入应仅限于私法救济穷尽而无果的场合，当通过私益诉讼尚能补偿利益损失时，发动公益诉讼就易干涉当事人之处分权。因此，在所涉民事诉讼中，若已有受害人启动诉讼程序，检察机关则应避免介入；如果无利害关系人提出诉讼时，检察机关方得启动诉讼程序。

    （三）启动诉讼程序之方式

    从检察机关已开展的民事公益诉讼活动的司法实践来看，主要有三种方式，即单独提起、参与提起（支持起诉）与共同提起。单独提起指检察机关以原告之身份提起民事诉讼；参与提起指检察机关作为当事人之辅助人支持原告提起诉讼；共同提起则指检察机关与其他当事人以共同原告之身份一同提起诉讼。笔者认为，民事公益诉讼之启动应当采单独提起之方式。首先，如果有利害关系人启到了程序，基于私益之诉优于公益之诉原则，检察机关则不应于此时作为共同原告加入诉讼。因为，利害关系人与检察机关所追寻之利益并不同质。于利害关系人而言，此种利益将是实体性的，而于检察机关而言，此种利益则是基于管理者身份而生的概括性利益（诉之利益），并不实在享有实体性利益，因此两者不可能处于同等地位。与此同时，检察机关的介入，将很有可能侵犯利害关系人之诉讼处分权与实体处分权。而参与提起，即支持起诉制度，则可以作为公益诉讼制度之补充继续存留。

    六、结语

    我国民诉立法实践曾肯定检察机关提起民事诉讼之做法，却没有贯彻至今，实为遗憾。当然，法治之进程，是一种高低起起伏波浪式推进之过程。历史之制度可以为后来之立法者抛弃，而特定之立法同样可以为历史所扬弃。现在，我们重返过去，反思诸此问题，并非怀旧，而是我们至今仍为解决诸此问题寻求真理性答案。科学哲学家卡尔·波普尔认为，科学乃反复试错之过程。立法在某种意义上亦是种科学活动，当然需要理论与实践之尝试与创新。就民事公益诉讼而言，合理减少对诉之利益之限制，谋求侵害公益事件诉求之路成其为坦途，乃法律学人们不可推卸之使命。

 

 

参考文献：

 1.廖中洪主编：《民事诉讼法改革热点研究综述》，检察出版社2006年版。

 2.[美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。

 3.杨新荣：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社2002年版。

 4.廖永安：“论检察机关提起民事诉讼”，《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期。

 5.何文燕，廖永安：《民事诉讼理论与改改革探索》，中国检察出版社。

 6.杨荣馨（又名杨荣新）：《民事诉讼法原理》，法律出版社2004年版。

 

注释： 

  [1]罗马法之程式诉讼区分私益诉讼与公益诉讼（actiones publicae populars），与私益诉讼相对，公益诉讼乃是为了维护社会公共利益之诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可以提起。

  [2]廖中洪主编：《民事诉讼法改革热点研究综述》，检察出版社2006年版，第205页。

  [3]参见[美]庞德《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。

  [4]“诉之利益”作为一种理论，目前尚无统一定义，有几种观点值得注意：日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时之利益，即诉讼追行之利益；杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉利益。此种利益包括权益保护、纠纷解决以及程序安定诸内容，既有实体法上之利益，又有程序法上之利益（见杨新荣：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社2002年版，第233页）；日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求之内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际之效果（实效性）”而设置的一个要件（见（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第281页）；谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨（见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第148页）。笔者认为，诉之利益之概念是基于探求于现行法体系之外谋求正当权利之司法保护而提出。诉之利益直接指向诉权，即诉讼主体适格，进而指向审判权之启动。换言之，诉之利益概念之嬗变主要在于拓展权利保护之范围，此为我们在时下界定诉之利益所必须谨记的。亦即，为成文法所明确规定之权利非此处所述诉之利益。（当然广义而言，诉之利益可以包括法定利益。）为论述之便，笔者仅从狭义理解进行界定：当合乎道德伦常之正当权益遭受现实侵害时，需要运用诉讼加以救济之必要性。

  [5]诉讼担当，指法律明确规定第三人(非系争实体法律关系主体)为他人而以自己名义作为诉讼当事人提起并进行诉讼之制度。诉讼担当系对传统当事人适格理论之突破。传统当事人适格理论认为，诉权主体必须拥有实体法权源，实体权益主体与诉权权益主体两者统一而不可分离。诉讼担当则将两者分开，在法律规定之情形下，即使非实体权利主体亦可基于诉之利益对他人之实体权利行使诉权，诉讼担当人之此种权利被称为法定纠纷管理权。

  [6]参见何文燕，廖永安：《民事诉讼理论与改改革探索》，中国检察出版社，第383页-第386页。

  [7]廖永安：“论检察机关提起民事诉讼”，《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期。

  [8]杨荣馨（又名杨荣新）：《民事诉讼法原理》，法律出版社2004年版，第234-240页。

作者：萍乡市人民法院 杨天隆