关于法律移植的几点思考

发布日期：2009-08-22 文章来源：北大法律信息网

【摘要】法律移植作为国内外讨论比较热烈的课题与当今乃至以前一定时期国际社会普遍存在的法律移植现象一直倍受法理学界的关注并且在某些方面还存在争议。学界一直以来的争议也从侧面反映了此项课题的重要性和法律移植现象的现实意义和价值。伴随着法律移植现象的存在和中国法制的发展以及学术界的深入探讨，尤其是当下改革开放继续深化和市场经济的不断发展和完善以及由此而引发的各领域的改革和各种社会关系的变化都成为我国法律移植的推动力。同时我国本土传统法律资源的存在和影响也为我们在新时期如何保证在法律移植的过程中发挥本土优良的法律资源提出了挑战。本文在对上述问题进行讨论的同时试图对新世纪我国移植外国法律提出自己的若干建议。
【关键词】法律移植；法制建设；法律资源
【写作年份】2009年

【正文】

　　前言

　　自从1978年我国恢复法制建设以来，尤其是在1992年确立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标以来，在“市场经济就是法制经济”的理论背景下，法律移植作为中国法制建设的有效手段和方法之一至今仍在发挥着重要的作用。在三十年来的法制建设过程中，我国的法律移植实践逐渐由基本一元走向多元、由全领域或多领域转向了主要以经济和商事领域为主的一个过程。在这一过程中，我们看到了成就——逐步完善的社会主义法律体系；同时我们也看到了不足——各部门法的协调性问题。问题的出现给我们的法律移植实践提出一项重要的挑战——如何保证移植来的法律制度和规则融入本国法律体系或者如何处理好移植来的法律与中国本土传统法律资源的关系。

　　法律移植是社会发展的需要，移植不可避免；但移植若要真正推动社会发展，必须十分慎重，要考虑移植所需的一系列条件，力促移植成功。 [①]在法律移植前或者法律移植的过程中必须对其必要性和可行性有充分的认识，这样才不会因盲目的移植而可能导致的法律资源的浪费。虽然法律移植已经被各国以及本国的实践证明是可能的，但并非每项法律移植计划和项目都是必须和必要的，只有在可行性和必要性同时具备的条件下才有可能成功而且也仅仅是一种可能。

　　在经历过几十年的法制建设的基础上，我们的立法技术和立法水平以及司法实践能力和国民的法制意识上都有了很大的提高。同时这也为我们的法律移植工作创造了良好的外部环境，但是在内部环境也就是本土传统法律资源与所移植法律的协调和融合上似乎存在“重理论而轻实践”的色彩，过多地重视理论上的可能性而忽视了实践的应用性以及需要，对理论上的论证做得充分到位而对实际调查以及对调查的分析和认识与利用上还存在不足，对此，有必要重视本土传统法律资源的存在与法律移植实践的关系。

　　另外还应注意的是，经过几十年的法制建设，中国特色社会主义法律体系已经初步建立，法制环境有了很大的改善，同时经济、政治以及文化上的变化也导致社会整体环境与法制建设初期有了很大的不同。对任何事物都应坚持变化的观点来看待，如何来审视外部环境的变化以及对变化有清醒的认识的基础上如何做到移植工作的与时俱进？在此，本文也将试着为新世纪中国的法律移植提出自己的合理化建议，以期有所裨益。

　　一、对法律移植可行性的认识

　　人们经常谈论罗马法在欧洲乃至世界范围内的传播以及日本对西方法律的兼容并收等等法律移植的实例。不可否认，它们确实以事实的方式雄辩地证明了法律移植的可行性或是可能性，当然这也仅仅只是成功的个例而没有成为普遍的现象，因为失败的例子也是存在的，所以这种用个例的归纳方法作为判断的依据确实不能涵盖所有的实例。

　　同时，伴随着对这种归纳方法的不信任或是不完全信任导致的对于法律移植可行性的质疑却长期乃至现在依然存在（因为个例并不代表所有）。但与此同时——法律移植在人类历史上也从来没有停止过。法律移植在人类早期的历史上，往往与武力、战争征服相伴随，以强加的方式实现，甚至于连近代都没有摆脱这种方式的影响。但是进入现代以来，尤其是在当代，法律移植更多的是一个国家、地区或民族的主动、自觉选择的结果。因此，审慎的探讨和研究法律移植的可行性对于正确的、理性的选择是有重要作用的。

　　虽然孟德斯鸠、萨维尼等人都以不同的方式质疑了法律移植的可能性， [②]同时近现代的美国文化人类学家吉尔兹也认为法律是一种“地方性的知识”。但之于现在而言，它们都是历史上存在过的观点，这不应当影响我们对当下中国法律移植可行性的认识和分析。在此，我个人认为，当下中国移植的可行性在于：

　　首先，包括法律文化在内的人类文化的共通性决定了法律移植的可行性。以法律制度、规则或是观念等形态存在的法律文化作为人类文化的重要组成部分，虽然在地域上分属于不同的国家所拥有但并没有、也不能因此而否认它们作为人类文化组成部分必然具有某种共性或相似性的事实。同时也正是这种人类文化的共通性的事实和法律的文化属性也决定了法律移植的可能性。

　　其次，中国当下的法律移植只是部分的移植。从理论上和实践上来讲，所要移植的法律制度越多则困难和所要做的工作量也就越大而成功的可能也会越小。由此我们可以有理由认为，部分的移植相对而言更容易一些。国外存在的大量的形态和内容各异的法律制度资源为我们法律移植的选择提供了广阔的空间和平台，我们完全有可能在把握本国法律资源的基础上有所依据地作出选择，同时所选择的部分的移植法律也较容易融入本国法律资源之中。

　　复次，当下中国各领域开放的客观环境对移植工作更为有利。改革开放不仅仅在经济领域让我国发生了翻天覆地的变化，而且社会各个领域都存在着同国际社会交往、交流的事实，如此也就使得本国环境同国外环境之间的差异有所减少，也为法律移植工作的开展提供了便利。

　　最后，中国传统文化兼收并蓄的强大的包容力和本国现今的立法水平提高也为中国的法律移植提供了现实可能性。历史已经证明，中国的传统文化具有较强的包容性，其他国家的文化或是我们所移植的法律制度也更容易融入本国的法律体系进而实现本土化。而当下中国的立法水平和立法技术的提高也为法律移植提供了可能性。

　　法律移植的可能性虽然在当下的中国并非绝对的可能，但是几十年的发展和综合实力的提高尤其是自身法制水平的提高都不同程度地增加了我们的法律移植的可能性。

　　二、对中国继续进行法律移植必要性的认识

　　历史已经证明而且仍将继续证明，法律移植作为一项复杂的系统工程绝不是可有可无的工作。任何历史时期的任何法律移植实践都是建立在必要性基础之上的，否则法律移植的成功在很大程度上是不可能的。

　　中国当下仍然经历着由市场经济体制确立和发展所引发的一系列改革，社会的各个领域和社会关系的各个方面都在发生深刻的变化，而对这一场在中国前所未有的变革所怀有的预测的困难性决定了在这场变革中必然而且必须对国外相同或相似时期的经验以及制度做一些借鉴和移植，尤其是法律制度的移植。因为法律已经被认为是实现社会秩序的方法和手段之一。

　　而中国的法律移植现象和实践必然也是基于本国自身的现实需要。

　　首先，我国法律文化中的近现代法治文化积淀的薄弱决定了我国法律移植的必要性。近现代尤其是现代法治的发展以及普及和现代法治自身的优点决定了现代国家治理模式中的法治模式的优势地位，而我国作为一个以建设“法治国”和“法治社会”为目标的国家在本国法律文化中法治文化积淀薄弱的现实决定了在一定时期必须、必然采取移植的方式来构建本国法治，同时在发展现代法治、民主、市场经济等全新模式的的前提和背景下不移植也不足以使我们在制度和理论上达到自洽。

　　其次，市场经济的客观规律和根本特征决定了我国法律移植的必要性。市场作为资源配置的手段决定了市场经济必然是开放的经济，必然要冲破一切地域的限制而实现市场的融合。在当下的中国，伴随着市场经济的确立和全球一体化的趋势使得国内市场开始或是已经融入了国际市场而成为国际市场的组成部分。而法律制度作为一国上层建筑的重要组成部分必然要对这一过程进行回应，而回应的方式之一变是市场规则或是法律制度的趋同化或是统一化以减少因规则的差异而带来的不必要的成本增加。

　　复次，中国当下的法制现代化建设的目标也决定了我国法律移植的必要性。在1999年的宪法修正案中我国就已经确立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的目标，法制现代化必然也是其中重要的组成部分。而在当下本国现代法制资源（主要是法律观念、制度和文化上的总称）依然不足以满足中国法制现代化要求的现实情况下必然面临着法律移植的选择。

　　第四，政治领域的民主化建设也需要进行必要的法律移植。虽然我国实行的是不同于西方或是资本主义国家的政治制度，但民主并无国界的限制，西方国家数百年的民主法制建设也可以为我们政治领域的民主建设提供一些必要的法律资源。

　　综上我们可以知道，法律移植是深植于本国的现实需要的基础之上的，我国更是如此。同其他国家相比，我们面临着更多的社会改革，在改革的过程中更需要有效的法律制度的支撑以保持社会整体的稳定和秩序。

　　三、中国改革开放后的法律移植实践

　　以改革开放作为论述时间上的起点，在此，并不否认改革开放以前存在法律移植的现实。鉴于改革开放前后不同的经济和政治背景，以改革开放作为论述上的起点对于当下具有重要的现实意义。所以，本文将不再涉及改革开放前的法律移植实践。

　　1978年可以说是中国当代史上的一个重要的转折点。工作重心的转移、发展模式的转变和改革、经济体制的转型以及政治体制方面的改革和政府工作方式的转变等等都必然地产生对法律规则和制度的需求。而鉴于当时本国自己法律资源的薄弱， [③]不得不主动地移植西方发达国家中适合或接近中国本土法律资源而为中国需要的规则和制度，当然这也是中国发展法制和建立法治国的需要。

　　规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必须首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最为有效的手段。

　　如，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》就是在中国不存在且没有见过中外合资经营企业的情况下出台的，显然这样的立法不可能是实践经验的总结。它是先确定规则，运用规则来创造这种企业形式，这样的规则在很大程度上是移植来的。

　　从移植对象上来讲，如果说以往的法律移植主要是日本法和德国法等少数国家的法的话，那么20世纪70年代末以来我国立法中的法律移植则是多元化的。很多法律草案的起草都是综合借鉴多国规定的产物。如，《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在中外合资经营企业合资期限问题上就参考了18个国家和地区的规定。 [④]《企业破产法》（试行）则参考借鉴了英、法、意大利等七国破产法的相关规定。 [⑤]而类似于《标准化法》这样的技术性和政策性很强的法律，参考和移植的法律就更多了。 [⑥]且20世纪80年代末期，我国的立法机关曾经作出语序深圳特区移植香港法律的决定。

　　另外，分别于1996年和1997年通过的《刑事诉讼法》和《刑法》在修改过程中的法律移植就突破了以往只移植民事和商事领域法律的界限，在犯罪嫌疑人权利保护、正当程序等诸多方面移植了西方国家的规则和制度。

　　而2007年3月16日通过，于2007年10月1日开始实施的《物权法》也存在法律移植的内容，其中的“异议登记程序”就是一例。由此可以看出，在当前市场经济条件下进行法制建设的过程中，法律移植对于我国来说是有可能而且也是一种必要。

　　四、对移植来的法律与本国传统法律资源的协调的认识

　　任何移植来的法律制度只有融入本国法律体系成为本国法律体系的有机组成部分后才有可能发挥它所应有的积极的调空作用，否则，出现“水土不服”对本国的法律体系来说也是一种不必要的麻烦。

　　在此，对本土传统法律资源的认识上应当包括本国传统的而且仍在起作用的法律制度、观念、文化以及其他同法律制度、观念、文化相关联的其他方面的能够服务于本国现实社会所有的资源。比如我们传统制度中的调解前置或是调节优先制度的存在就是制度层面的事例，而且这种制度设计或是制度存在对于我国当前的和谐社会建设前着重要的作用，也是解决纠纷的有效方法；而观念层面的，比如说我国历史上和现实中仍然存在的“厌讼”观念，也就是说不愿意而且也不会把争端移交司法程序解决的一种态度，对此也应当从两方面来认识而不应当仅仅归结于我国公民法制意识的淡薄上来。这些活生生存在的传统影响，我们不可不考虑。而且移植工作必须与它们相结合。

　　如果在移植外国法律的过程中不顾这些中国传统的法律资源，不仅得不到预期的效果甚至于会和我们本土的资源发生冲突从而造成不必要的损失。我个人认为，能够有效协调移植来的法律与本国传统法律资源的关系的方法主要有：

　　首先，在移植外国法律制度之前应当实际调查和充分考虑到与所移植法律相关联的本国传统法律资源。在现今，中国大量存在的是没有规定于成文法律的一些传统的所谓的习俗、习惯性做法。这些都是本国的传统资源而不能因为没有成为法律的规定而认定它们无效。在移植前应当分析、论证所移植的法律与传统的资源是否存在冲突，做到防患于未燃。

　　其次，在移植的过程中或是移植前让国民充分或是最起码了解所要移植来的法律的基本情况。新事物的突然出现，往往会带来一些不适应甚至是抵触情绪，这就需要政府或立法部门做好宣传和普及工作。

　　最后，移植来的法律都必然而且也必须要服务于当下的中国社会，会影响到大部分人的生活，也关系到多数人的利益。所以在移植前应当让公民广泛的参与到移植工作中来，各自都发表自己的意见和建议，毕竟立法不是而且也不应该是少数人的事情，应当做到让多数人广泛提出意见进而在移植后减少执行过程中的阻力和难度。

　　四、对新世纪中国移植外国法律的若干建议

　　如同法律制度的产生由诸多因素的影响一样，法律的移植也是由各种不同因素影响的。 [⑦]在移植外国法律规则和制度时应当在结合当今法律走向国际统一化和经济立法移植活跃的现实综合各种因素的影响来考虑。

　　本文认为，在经济领域和政治领域等社会各领域面临改革或正在或已经改革的现实面前，法律移植不可规避也不可避免。商领域、经济领域甚至是其他诸多领域都可能面临采取移植的手段来达至满足现实需要的状况。故而建议2009年以后的立法活动如需借鉴、移植外国某些法律规则和制度的应做到或注意以下几项：

　　第一，摆脱“移植”即是“西化”的误区

　　法律移植是当今国际社会普遍存在的一种现象，“西化”的标签已经或者本应该成为一个历史上的名词，而不应该再干扰我们当下必要的法律移植实践。“西化”的表述在此已经失去了理论意义和现实意义，也不应该再成为某些反对法律移植的人批判移植实践的理由和借口来阻挡时势所需的法律移植实践。

　　第二，法律移植应当站在我国整个法律体系的角度来考量而不应片面地追求先进

　　任何法律制度和规则都是一国法律体系的组成部分。任何移植来的法律也都要融入本国法律体系之中。所以，在移植的过程中，我们应当考虑本国法律体系和所移植法律的兼容性以及移植后的配套措施的安排。而不应当仅仅考虑某项制度或某些规则与当下的国际潮流是否相符，毕竟在某种意义上来说，法律也是一种地方性的知识，适合某些地区和国家的规则和制度并不一定具有普适性。

　　第三，走出发达国家的就是好的的单一化的移植瓶颈

　　无论是改革开放至今还是更早的历史的某个时期，我们都过多地关注了发达国家的法律与本国的关系而忽视了同我们较为接近或相似国家的法律的影响。不可否认，当下发达国家的法律制度的确具有某些优势，但我们要认识到这种制度的优势是经过数百年与社会磨合的产物，也是一种与他们的经济、政治状况相适应的制度安排，在适用和适应范围上具有局限性。而与之相对的发展中国家的某些法律制度则和我们存在某些相似性，同样作为发展中国家的我们在经济的、政治的、社会的等多方面存在共性和相通之处。所以我们应当改变以国家实力和国际影响作为判断制度优劣的标准，而应当以“是否合适”作为尺度。另外，移植来的规则和制度仅仅是也只能是一种实验品，是一种好坏未定、合适与否不明的未知，在认知和对待态度上应该保持反思和批判的理论品格。

　　第四，要结合当下我国法学理论正处在建构阶段的特点来安排。

　　伴随着经济领域和政治领域的改革和其他各个方面的开放，与国外交流的机会越来越多、范围越来越广，从而各项制度也处在不断发展和完善的过程之中。而法律作为调整社会关系的制度机制也会相应的发生变化。所以在移植的过程中要考虑本国理论对移植法律的整合能力。法律移植，不管是移植规则和制度，还是移植观念和学说，都不可避免地引进一批新的概念，或存在同样的概念但内涵不同的现象。在确定法律移植以前要分析引进、移植的法律与中国法学理论的契合程度。

　　第五，要做好法律移植前期的论证工作

　　21世纪的中国已经不同于以往的任何时期。当下的我们拥有足够多的法律专业人员，也拥有足够的实力对本国的制度资源进行调查和综合的基础上对移植的法律进行充分的论证以验证所移植的法律是否适合本土以防止出现“水土不服”的现象所带来的不必要的麻烦和浪费。

　　此外，法律移植以后，能否产生实际的或预期的效果还好受到法律的内部的因素的影响，包括法律的解释及其技术、相关的立法精神。 [⑧]所以，在移植的过程中要结合本国立法水平和技术水平以及本国民众对移植制度的接受程度来考察所移植的法律。

　　结束语

　　当前我国的经济体制改革和政治体制改革正向深度展开，与此同时，法律制度的安排也在发展和创新。伴随着我国各项改革的进程，法律移植也会以以往的、或是新的方式来做出回应，因为在一个全球化的时代，法律制度多样化的存在给我们提供了一个选择的平台。好坏、优劣或合适与否可以在这样的平台上比较之后做出选择。由此我们可以相信法律移植仍然处在进行时并构成我们当下法制建设和理论建构组成部分。

　　不可否认，自从有了相互便利的交往，移植成为一种普遍现象并成为了一项重要的理论命题，而任何一项命题都是在争鸣中由模糊走向明确和具体。法律移植作为一项重要的法理命题，在以前是、现在是而且以后依然是伴随着法律移植现象存在而又常论常新的命题。

　　或许在法律的国际统一以后它会成为历史上的命题，但至少现在它正在创造着一项理论命题的历史。

【作者简介】
葛宪蕾，来自山东省聊城市。

【注释】
作者在西北政法大学通过自学考试完成法律本科学习并完成此篇论文。

[①] 陈传法：《法律移植简论--从发展的观点看》。何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第17页。
[②] 孟德斯鸠认为，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”而萨维尼则宣称法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的根源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”。二者在态度上均有质疑之意思。
[③] 因为，经过全国人民代表大会常务委员会对1978年以前颁布的法律进行清理，在134件法律和有关的决议中，已经失效的有111件，占所有法律总数的81%，仍然有效的仅有23件。（参见，信春鹰：中国的法律制度及其改革，法律出版社1999年版，第19页）
[④] 转引自，宋汝芬：《参加立法工作琐记》，中国法制出版社1994年版，第22页。
[⑤] 同注④，第142页。
[⑥] 同注④，第230-233、285-288页。
[⑦] 冯卓慧：《法律移植探讨》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第22页。
[⑧]王娆：《影响移植法实际效果的因素分析》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第543页。

【参考文献】
[1] 何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。
[2] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学2004年版。
[3] 邓正来：《中国法学向何处去》，转载自《中国政法大学学报》，2005年第1，2，3期。
[4] 何勤华：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版。
[5] 孟德斯鸠（法）：《论法的精神》，申林（译），北京大学出版社，2007年版。

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