无声就是默许? ———质疑郑百文公司章程中“默示原则”

PT郑百文在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50％能够无偿过户到三联集团名下，在其召开的临时股东大会上通过了修改公司章程的议案，决定在原章程第九章第162条中增加一款“股东大会在作出某项重大决议，需要每一股东表态时，同意的股东可采用默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示的意思表示”，从而在其公司章程中写进了“默示原则”。 按照这一新条款, 此次决定不参加重组的股东，必须在自股东大会公告发布之日(即2001年2月23日)起15日内，向PT郑百文提交《股东声明》。PT郑百文股东大会公告说，超过期限公司未收到其《股东声明》的股东视为同意参加重组; 同意参加重组的股东不需再办理任何通知和申报手续。届时，由董事会根据股东的选择结果，代采取默示同意的意思表达方式的股东办理有关股权的过户手续，代采取明示反对的意思表达方式的股东办理有关股权的回购和注销手续。而上述两种意思表示以外的任何意思表示，均视为不参加重组，公司将按公平价值回购其股份，并予注销。“默示原则”的合法与否，法学界和证券界业内人士众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，无论是从民商法的基本原理还是从现有的国际公约及我国和各国立法来看，“默示原则”都是于理不通，于法无据的。
  
  一、 法理上的剖析
  从民商法的基本原理来看，郑百文公司章程中“默示原则”是站不住脚的。
   首先，从公司法的基本理论来看，股权和公司法人财产权是公司法权利体系中的两项基本权利。但公司法人财产权显然不是终极意义上的所有权，它不过是调和股东获利最大化与维护交易安全的产权。股权才是终极意义上的所有权。股权作为终极意义上的所有权，既具有一般所有权所包含的收益和处分等权能，又体现为作为特殊所有权的自益权与共益权。由此可见，作为郑百文的股东对其所拥有的郑百文的股权（票）是有充分的处分权的，换句话说，非经股东本人的明示同意，任何其它单位或个人均无权以任何方式剥夺其享有的股权的。
  其次，从公司法的基本原理来看，公司股东权的取得可分为原始取得和继受取得。原始取得是指公司设立时认购股份或公司设立后认购新股而取得股东权，继受取得是指从既有股东中受让股份而取得股东权，如买卖、赠与、交易等。受让股份乃属一种契约行为，应有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或双方之一为无民事行为能力或欠缺代理权的，依据民法之一般原则，应解释为无效或可撤销的行为。毋庸置疑，三联集团从郑百文流通股股东手中取得股份应属于继受取得，而如上所述，受让股份，须有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，沉默显然是属于意思表示欠缺从而导致其转让过户行为无效。
  最后，从民法的“私法自治”与“私权自治”原则来看，股东权属于权利主体的一种私权利，除非权利主体明确表示让与或有关司法机关强制执行，其它任何单位和个人是无权强行剥夺的。因此，郑百文董事会以“默示原则”将沉默的流通股股东的股份直接过户的行为是严重违背“私法自治”与“私权自治”原则的。
  
  二、 立法上的探究
   从现行的国际公约、国际惯例、我国和其它国家的立法来进行探析，郑百文公司章程中“默示原则”显然也是与之相违的。
  （一）《联合国国际货物销售合同公约》（我国为其缔约国之一）第18条第1款规定，“受要约人声明或作出其它行为表示同意一项要约，即是承诺。缄默或不行为本身不等于承诺”。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（我国参与了起草）第2.6条也规定：“受要约人做出的声明或以其它行为表示同意一项要约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺”。也就是说，如果受要约人不在某时间或以某种方式明确表示同意，不能认为合同已经成立。
  （二）无论在英美法系国家还是大陆法系国家，其民商法或公司法均规定，股东大会决议须以投票方式通过，无论是赞成，反对还是弃权，其意思表示均为明示。如德国民法典规定，变更章程的决议，没有出席的成员，需以书面表示同意。又如在美国，很多州都允许不可开股东大会而通过决议，但它们要求须采用书面同意的方式来进行。
   （三）我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。显然，我国《合同法》也同样采纳了沉默或缄默不构成承诺的国际惯例。其次，我国《民法通则》第56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”。最高人民法院在一份司法文件中指出:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示”。《公司法》虽然未直接采用书面形式、明示形式等概念,但在其未规定默示形式的情况下,第106条规定的“股东出席股东大会、所持每一股份有一表决权”,“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”均应理解为包含了明示、书面形式的本意,证监会据此制定的有关规范性文件均是以“明示、书面”为实质依据。公司实务中股东大会的会议纪录、表决结果等均归档保存。因此我国立法均未承认默示原则在股东大会决议及决议实施中的地位和效力。此外，中国证监会有关部门负责人在就与郑百文重组问题发表的谈话中曾指出，在《公司章程》中增加“默示原则”条款是“不适当的”，“具体的，特殊的问题应当通过适当的方式专项解决”。
   基于上述，我们不难得出这样一个结论，郑百文公司章程中的“默示原则”是与有关国际公约、国际惯例、我国和各国的现行立法背道而驰的。
  
  
  
  
  （本文曾发表于《证券时报》） 
   
  
疑郑百文公司章程中“默示原则”