共同侵权判断标准之类型化实证研究

共同侵权的判定是共同侵权问题中最重要、最基本、争议较大的问题，也是司法实务中最难以把握的问题。尽管从立法上看似乎比较简单，但实务中涉及的问题却错综复杂，深究起来并不那么容易。本文试图结合法律和司法解释关于共同侵权构成的相关法律规定和法理，借助域外及我国台湾地区学说和判例，对实务中共同侵权的成立问题进行类型化梳理和分析，在此基础上提炼易于把握的抽象判断标准。

如上所提到的，各国法律关于共同侵权构成的规定非常简单，为便于研究，这里作一简单罗列。我国民法通则第一百三十条规定：2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《德国民法典》第八百三十条规定：数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自就损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。第八百四十条规定：一个侵权行为所生的损害由数人共同负赔偿责任者，除八百三十五条第三项的规定外，该数人负连带债务人的责任。《日本民法典》七百一十九条规定：几人因共同的不法行为而损害其他人时，每个人都要连带承担赔偿责任，不知道共同行为者中哪一个造成的损害时亦同。教唆者及帮助者看作共同侵权者。我国台湾地区现行民法第一百八十五条规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其孰为加害人者，亦同。从字面上分析，上述不同国家和地区关于共同侵权的法律规定，均重在强调共同侵权的法律后果，而且都规定共同侵权的各行为人要承担连带责任。此外，德国、日本和我国台湾民法还规定了在加害人不能确定的情况下即共同危险行为，也由各行为人负连带责任。但是，各国对共同侵权的构成要件却都没有作出明确规定，而实务中关于共同侵权的认定却遇到很多难题和困惑，解决这些难题和困惑促进了相关理论的研究和判例的发展。所以，包括我国在内的大陆法系主要国家和地区，对共同侵权的认定，目前主要还是依赖于学说和判例。

在上述国家和地区的理论和实务中，共同侵权的成立要件除应当具备单个侵权的构成要件外，其本质要件在于其共同侵权的关联性。但是，这种关联性的内涵是什么？它仅指客观方面的关联性，还是包括了主观方面也应当具备关联性？对前者，从各国法条中关于“共同侵权行为加损害于他人”或“共同侵权造成他人损害”的客观叙述来分析，数个侵权在客观上具备关联性这一点应当说是没有疑问的。尽管有时认定起来可能并不那么简单，但这已是另外一个问题。而对后者的认识，虽然法律关于“教唆者和帮助者视为共同侵权”的规定涉及到了行为人主观要件问题（因为没有主观上的共同故意就不可能认定为教唆者和帮助者），但又并没有在一般意义上规定或涉及主观要件。所以，主观关联性是否应当是共同侵权的构成要件引发了很大争议并形成了根本分歧，学者观点和司法判例都不尽一致。争议焦点是主观关联性（或称意思联络、共同过错）〔1〕是否是共同侵权成立的必要要件。〔2〕从理论上说，这种分歧大致可以以主观说和客观说来概括。主观说认为，复数的行为人只有在主观方面具有意思联络或共同性时才能成立共同侵权，除非在加害部分不能区分的情况下基于对受害人的充分救济而按共同侵权责任来对待。客观说认为，民事共同侵权要件不应采刑事共同侵权要件理论，即不需要行为人之间必须具备意思联络的主观关联性，只要各行为间具有客观关联性即可。〔3〕司法实务多采客观说理论且似乎已是一种发展趋势，最为明显的是我国最高人民法院2003年作出的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。还有一个值得关注的就是我国台湾地区1977年6月1日由司法院召开的判例变更会所作出的“司法院”例变字第一号，议决变更了1966年台上字第1798号判决，其主要内容为：“共同侵权行为人间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”这实际上是变更了台湾最高法院在此前的判例中所持的主观说的基本见解。〔4〕从其他国家看，美国、英国、德国的判例和学说采主观说，日本虽重视主观说但其学说和判例主要采客观说。〔5〕

上述分歧和争论之所以存在并相持不下的根源在于：第一，如前面提到的，各国民事法律都没有明确规定共同侵权行为的主观要件。这与刑法要么在条文中明确规定“故意”为共同犯罪的主观要件，要么虽然没有在法律中明确规定但理论和实务在这一点上均没有分歧完全不同。〔6〕这就给学说和判例，特别是持客观说观点的学说和判例留下了较大的解释空间，也给法律适应时代和各国国情需要而发展变化提供了客观上的可能性。第二，更为关注充分救济受害人和更为公正对待加害人的价值取向冲突以及实现路径不同，是争论和分歧的重要社会性根源。因为在共同侵权成立情况下，各行为人理论上都要承担大于自己责任份额的连带责任，所以在客观说下，共同侵权不以行为人主观上的意思联络为要件，范围固然比较宽泛，这有利于彰显现代社会对受害人充分救济的理念，也可能是一种共同侵权认定的发展趋势。但在为何让缺乏主观关联性的加害人，特别是责任比较小的加害人承担过于超出其自身责任范围的赔偿责任的问题上，难以作出公正和周密的解释，而且打破了侵权法上以个人单独负责为原则，特殊情况才负连带责任的传统法理。而在主观说下，强调在保护受害人的前提下坚持对加害人的公平政策和侵权法的本质，只要行为人之间不具有主观上的关联性或意思联络，而且能够确定各自的加害部分时，就不能以共同侵权让加害人承担连带责任。这样，在客观说下各加害人之间互相追偿不能时由其中的加害人承担的风险，在主观说下就成为受害人在求偿不能时自己所要承担的风险，这对受害人显然是不利的，但它却坚持了侵权法的本质和基本原则，且为目前多数国家学说和判例的通说。当然，主观说认为受害人的风险事实上可以通过社会保险制度等由多数人分担。可见，两种观点争论和分歧的背后，有着深刻而难以平衡的社会原因和政策的价值取向，当然也和一个国家的国情有一定关系。

为了平衡侵权法理论和政策取向之间的矛盾和冲突，事实上，理论和实务都不断在研究和探索理想的解决路径，即相互容纳、靠近的思路和途径。一方面，是对主观关联性框架下相对狭窄的共同侵权范围进行的一定拓宽和“宽泛化”解释。前述国家、地区以及美国等国的法律都有关于共同危险行为的规定，这种规定实际上就是从充分救济受害人的价值取向出发，在某些要件事实难以查明的情况下，抛开主观关联性而从客观关联方面来确定共同侵权的。从理论上看，持主观说的学者也认为尽管缺乏主观关联性不构成共同侵权，但在损害结果或加害行为难以区分时，行为人仍然要承担共同侵权的连带责任。另一方面，则是对客观关联性框架下比较宽泛的共同侵权范围进行必要的限制和“紧缩性”解释。最为典型的是我国最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定。这个规定在前款明显采客观说的基础上将各行为之间“间接结合”发生的共同损害责任排除在共同侵权责任之外，规定各行为人各自承担相应的赔偿责任。日本学说和判例通说虽采客观说，但也很重视主观说下共同侵权责任承担理论的科学性，从而从理论研究的角度提出了诸多限制连带责任范围的倾向性观点。比如，以客观关联性的强弱为基准，区分强的关联共同和弱的关联共同并确定了前者的连带责任和后者附条件的连带责任；以违法性为基准，确定各行为违法行为相当时的连带责任和有差异时的部分连带责任或不负连带责任；在一方有过错而另一方无过失的情况下，确定前者的全部连带责任和后者有限度的责任；在有关联性无关联性情况交织情况下，确定共同行为人对通常损害部分的连带责任和对特别损害部分的不连带责任；等等。〔7〕

从上述宏观分析和比较研究可知，共同侵权认定的难点在于法律规定的空间较大和价值取向的冲突与矛盾，直接结果在于共同侵权的范围的宽窄，最终落脚点在于各行为人间承担连带责任范围的大小。因而，从近现代侵权法发展的趋势和轨迹以及充分救济受害人和社会弱势群体的现实需要出发，笔者倾向于在客观关联共同说框架下寻求更加理性化、合理化的紧缩共同侵权范围的司法策略和司法方法。首先从价值判断的角度，在如何有效保护受害人和更为公正对待加害人两种价值和利益之间找到相对合理和社会认同的平衡点；在充分体现现代社会侵权法的时代性和人本主义的同时，坚持其应有的传统理性和理论框架。其次，从司法方法的角度，针对不同的侵权纠纷类型，确定正确和合理的解释方法，形成判定共同侵权或非共同侵权的较为统一的抽象标准。

二、实务及微观研究

循着上述思路和路径，现实要探究和解决的就是数个相关行为是否认定为共同侵权及其责任分担问题。对此，本文拟采取类型化研究的思路和方法，根据法律规定和共同侵权构成要件理论，结合国外和台湾地区相关理论和判例，对我国司法实务中普遍遇到的涉及共同侵权认定的各类纠纷进行类型化梳理和分析研究。

在我国司法实务中，共同侵权纠纷多发生在人身损害领域，而人身损害中又以交通事故和电力设备事故引起的人身损害居多。笔者分析了2004至2006年间本地和外地法院40多起共同侵权纠纷，因人身损害引起的就有36起，非人身损害共同侵权纠纷只有4起。在36起人身损害纠纷中，因交通事故引起的19起，因电力设备事故引起的5起。因此，本文的类型化研究也主要围绕人身损害，特别是交通事故引发的人身损害展开。

在客观说的前提下，按照一定的逻辑思路，共同侵权类型化的第一个层面是以关联性为基准，分为主观关联的共同侵权（即有意思联络的共同侵权）和客观关联的共同侵权（即无意思联络的共同侵权）；第二个层面是在主客观关联的共同侵权框架内再各自确定一定的基准，分别遵循“宽泛”或“紧缩”的不同思路和解释方法，进一步研究和区分是否认定为共同侵权的具体类型。以下按这个总的思路并主要以实务中遇到的具体类型为重点逐项梳理。

（一）主观关联型共同侵权。主观方面具有关联性的共同侵权，指的是二人以上共同故意或者共同过失致人损害的共同侵权。主观关联型共同侵权包括共同故意、共同过失和共同故意与共同过失交叉三种情况。根据实务中遇到的情况，有三种类型值得研究。这三种类型中前一种属于法律没有明确规定，后两者属于行为人主观关联性不是非常明确或者难以查证。对此，都应当本着有利保护受害人的思路从宽解释，以拓宽主观说下比较狭窄的共同侵权范围。

类型一：主观上有明显的共同故意但其中之一或部分行为人没有直接实施侵权行为的，共同侵权成立。

这种类型指的就是教唆或者帮助他人实施侵权行为的情况。这类情况目前在民事侵权中虽然比较少见，但由于我国民事法律和相关司法解释没有象刑法对共同犯罪那样或象德国、日本和台湾地区民法对共同侵权那样，作出明确的构成共同犯罪或视为共同侵权的规定，所以难免在实践中出现依据和理论上的问题。从法理上解释，虽然共同故意侵权中有行为人没有直接实施侵权行为，但共同故意下的侵权行为与损害结果的因果关系强调的是共同的侵权行为而非单个人的行为与损害结果的因果关系，所以，应当直接认定为或者视为共同侵权。换句话说：当各行为人主观方面存有共同故意时，仅此就可以认定为共同侵权。

类型二：行为人主观上共同故意不明显但根据其行为应当推定有共同过错的，共同侵权成立。

这种类型可称之为推定主观上有共同故意的共同侵权。其在实务中不时会遇到。案例1：原告与邻居被告发生争执并相互扭打，被人劝开，后作为被告之夫的另一被告赶来后又与原告争执并扭打，造成原告伤害。法院在排除原告自伤的情况下，推定原告受伤系被告两夫妇共同行为所致，并按共同侵权判处二人承担连带赔偿责任。〔8〕案例2：两小学生到其他班教室玩耍被赶出后，相继在该教室外用脚猛踢教室门，门被踢开并伤及里面一学生。法院以共同侵权判令两学生的监护人承担连带责任，学校承担补充责任。〔9〕此两案中，二被告主观上的共同故意都不明显，而且客观上也无法区分损害后果是谁的行为造成，从客观方面看，实际上就是其他国家和台湾地区民法以及我国最高法院司法解释第四条规定的按共同侵权处理的共同危险行为。共同危险行为强调的是行为人客观上都实施了一种行为，只是无法确定具体的损害后果是由其中谁的行为造成。所以，共同危险行为实际上包含主观上有共同过错的共同危险行为和主观上没有共同过错的共同危险行为，这两个案件应当说都属于主观上有共同过错的共同危险行为，〔10〕只不过前者为共同故意，后者为共同过失。而前者的共同故意实际上是从二行为人作为共同体伤害对方的行为推定的。如果说这种情况因以共同危险行为认定共同侵权还可以忽略共同故意的认定的话，下面这个判例推论行为人有共同故意而判决承担连带责任的思路就非常明显和必要。案例4：二被告共骑一电动自行车自一路口时，与骑自行车的受害人严某相遇并发生车辆擦挂，双方发生争执。一被告下车一脚将严某从自行车上踢下，另一被告趁严某立足未稳又一脚将其踢倒在地，严某因头部着地致伤。〔11〕该案中，由两个行为人分别连续实施的行为造成了严某伤害，虽直接致伤的原因是将其踢倒在地的行为，但根据二行为人的共同关系且前后有连续侵害行为这点就完全应当推论他们主观上有共同伤害对方的故意（间接故意），只是行为不同而已。故以共同侵权认定并处理此案是符合法理和比较公平的。当然在区分责任上应当有差别，毕竟二人的行为和后果是可分的。在美国的侵权判例中，对类似情况也有类似的处理规则但表述不完全相同，即：任何实施以故意为要素的侵权行为的当事人均应对该侵权行为作为法律原因造成的任何不可分伤害承担连带与单独责任。〔12〕

类型三：主观上有共同过失且客观上实施了不同行为的，共同侵权成立。

关于共同过失侵权，实践中的确不多见但也还是存在。域外的典型例子有王泽鉴在《侵权行为法》一书中例举的两人抬预制板上绞索架时相互判断和预料绳索不会断但恰巧断了并砸伤了人的案例。这里，两人之间共同作出绳索不会断的判断和预料就是一种主观上共同过失的心态。陈现杰博士还介绍了美国的一个判例。案例5：两个好朋友在高速公路上赛车，其中一人因超越中心线高速行驶而撞上了对面来车，造成车祸。法官认为二人的行为是一体的，未直接肇事人的行为与损害结果之间也有直接因果关系，故判令二人承担连带责任。〔13〕行为人主观上存在共同过失的例子在我国的司法实践中也有出现，前面介绍的两个按共同危险行为处理的案例中行为人主观方面就是共同过失。另还有一种常见类型，如案例6：被告杨某某将装修酒楼雨棚的工程发包给被告龚某某，龚某某又发包给无资质的被告吴某某，吴某某雇请并组织周某等四人具体施工但要求周某等人在自己带领下施工。因该酒楼与附近一高压线距离未达到规定的标准，施工中造成周某等二人触电身亡，周某父母诉请赔偿。法院直接引用最高人民法院人身损害赔偿《司法解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判决三被告各自责任份额并相互承担连带责任，但未分析承担连带责任的法理依据。〔14〕笔者认为，此案就比较符合共同过失的共同侵权特征。首先，雇主吴某某对自己无相应资质和酒楼与高压线距离较近，装修中可能出现危险的情况是知道并有所预料的，正因为如此他才要求周某等不要擅自去安装；发包人杨某某明知或者应当知道自己的酒楼与高压线未达规定距离而不符合施工的安全生产条件却还将工程发包给他人；转包人龚某某转包时除了明知或应当知道装修工程不符合安全生产条件外，还明知吴某某并无相应的装修资质。上述情况表明，发包人、转包人和雇主实际上在主观上已经具有共同过失。这种“共同”主要体现为由各自“明知”联系起来的各行为人对不安全隐患可能引发危险事故的预料有一种意思上的沟通；而“过失”则表现为他们对损害后果的发生尽管都应当有所预见，但他们对这种结果的发生又都存有一种侥幸心理和自信心态，觉得一般情况下不会出现危险，这是一种典型的过失心态。其次，各行为人都分别实施了发包、转包和组织雇员实施装修的行为，在实施过程上发生了雇员人身损害的后果。所以，这个案件认定三被告的行为构成共同侵权并判令其承担连带责任是有充分的法理依据的。还有一个类似案例。案例7：被告某公司明知被告任某某不具备建筑施工资质条件而将其新建厂房的工程发包给任某某，任某某雇请韩某某在这个工地做工。某日，韩某某在进行抹灰作业时，因脚手架突然垮塌而坠落致伤。一审以二被告无意思联络为由认为不成立共同侵权，判令各自承担相应责任并由韩承担主要责任。二审以某公司明知韩不具备施工资质而发包工程为由改判二被告承担连带责任，但也未具体论证认定连带责任的依据。〔15〕实际上这个案件也同上案法理，应当认定二被告主观上有共同过失，因而构成共同侵权。实务中这种类型的侵权案例并不少见，但大多如这两案一样虽判令被告承担连带责任但分析往往并不透彻。由此笔者想到，将这类情况认定为共同过失侵权，不仅理论上有比较好的解释和说服力，而且能够达到让被告特别是让有履行能力的被告承担连带赔偿责任，以充分保护雇员人身权利的目的。笔者还认为，最高人民法院人身损害《司法解释》第十一条第二款的规定实际上也是基于这个思路和理论，否则无法解释此条为什么要规定行为人承担连带责任。

（二）客观关联型共同侵权。客观关联型共同侵权是指行为人主观上并无共同过错或意思联络或主观关联性，但其行为具有客观上的关联性。这里，研究和考察的重点是如何将客观上有关联性但不应当认定为共同侵权的情况区分出去，以限制客观关联说下比较宽泛的共同侵权范围和比较容易的共同侵权认定。应当特别提出的是，最高人民法院《司法解释》第三条以各行为“直接结合”和“间接结合”来区分共同侵权和单独侵权，从而达到限制客观说下过宽认定共同侵权的目的和思路是正确的，但因为“直接结合”和“间接结合”这两个概念都比较抽象，客观上难以把握，故笔者在这两个概念之下，尽量用实务中遇到的具体案件和容易把握的概念来加以理解和阐释。

类型四：同时共同发生的各行为相结合使损害后果的发生成为必然的，共同侵权成立。

这种类型可以称为同时共同侵权。最多见的就是两车相撞引发的人身损害赔偿纠纷。案例8：李某驾驶冷某所有的长安车与范某某驾驶范某所有的轿车相对方向行驶时相撞，造成双方车上四人受伤，交通事故认定李某负主要责任，范某负次要责任。〔16〕例9：刘某驾驶本单位所有的轿车在高速路上超速行驶时，与停在超车道上排除故障的汪某驾驶的大货车追尾碰撞，造成刘本人死亡及本车上另二人伤害，交通事故认定刘某负主要责任，汪某负次要责任。〔17〕案例10：王某某驾驶江某某所有的挂有拖车的大货车在一路口与韩某某骑的属龙某某所有的人力营运三轮车发生碰撞，致正在路旁行走的原告刘某受伤，交通事故认定机动车负主要责任，人力车负次要责任。〔18〕这三个案例分别代表了两机动车均在动态中、在一动态一静态中以及一机动车与一非机动车两车相撞造成车上或路上行人人身伤害的典型案例。在这三个案例中，人身损害是各方违章行为直接结合形成的必然结果，也就是说，各行为在同一时空范围内相互结合，形成一个损害行为，造成一个损害后果。三案法院均在确定被告各自分别责任的基础上以共同侵权判决各行为人承担连带责任。这类必然性结合在日本侵权法中被称为强的关联共同性，不需要其他条件就可以认定为共同侵权。〔19〕在日本，两车相撞也是按共同侵权认定的，承担连带赔偿责任人可以行使追偿权。〔20〕

这类纠纷在我国不同地区的司法实务中认识基本一致，认定也比较容易。但遇有某种特殊情况时也有不同认识。如案例11：一高速公路通过一大桥，在上桥之前有一段有坡度的引桥。某日，一严重超载大货车路过此路段时，由于车速低于高速路的最低限速，被后面一辆高速行进奔驰而来的轿车追尾撞击，酿成小车上乘客死亡的严重车祸。交通事故认定大货车负次要责任，小车负主要责任。陈现杰博士认为这个案件不构成共同侵权，而是多因一果的单独责任。他的主要理由就是前车不是一种积极的加害行为，而且其过于低速的行为虽也是损害发生的原因但只是很次要的原因。〔21〕对这种分析笔者不太理解，因为按照最高法院的司法解释，判别同时共同侵权主要依据的是行为的结合方式而不是行为的积极与消极，两车相撞无论其是积极还是消极，但绝对都是行为的直接结合。如果以积极和消极标准区别共同侵权就会造成认识标准上的混乱和难以把握，易导致执法上的随意性。其实陈博士之所以认为此案不应按共同侵权认定，看得出是基于让共同侵权中责任很小的货车司机负全部赔偿的连带责任会很不公平的效果考虑的，其实这正是客观说理论遇到的问题和弊端所在，这的确是一个难以平衡的矛盾。对此，笔者试图在后文另辟蹊径解决这个难题而不破坏司法解释已经建立起来的解释体系。还有一个案例的认定也值得研究。如案例12：10岁的耿某和11岁的崔某某在广场滑梯状冰灯景观处滑玩，当耿下滑未站稳时崔即下滑，其下滑垫坐的木板撞飞耿的下滑垫坐木板，正好击中途经广场观看冰灯的秦某某，致其受伤。一审法院判决由崔某某和耿某的监护人因共同侵权连带承担80%的赔偿责任，管理部门承担10%的安全责任，其他10%受害人自己承担。二审改判两个监护人承担独立的按份责任。〔22〕这个案例中的伤害后果实际上也是由两个同时发生的行为结合必然造成的，对损害结果而言两个行为是不可分的一个整体。所以，如果按最高法院司法解释的思路，一审的认定应当更有说服力。

类型五：连续发生的各行为相结合发生损害时，在行为具有共同性的情况下，共同侵权成立。

这种类型可以称为连续共同侵权。它与同时共同侵权的相同之处在于损害结果也是不可区分的，不同的是损害结果是由连续发生的两个以上的行为相互作用造成的，而不是各行为结合的必然结果。所以，相对于强的关联共同而言，这种类型可以称为弱的关联共同。按照日本侵权法理论，弱的关联共同只有附加了侵权行为的共同性时才能够认定为共同侵权。〔23〕笔者认为，这种行为的共同性一方面可以从各行为的实施是否具有连续而无间断性方面来把握，另一方面可以从各行为本身还是各行为最终凝聚为一个共同的加害行为造成损害后果来考虑。一般来说，两个以上连续而无明显间断且针对同一对象的行为紧密结合为一个加害行为造成损害后果的，应当认定为共同侵权。这种类型的案例首先是在交通事故中大量存在。案例13：高某无证驾驶两轮摩托车，在某地段与邓某停靠在非机动车道上的大货车车尾相撞，高某和摩托车被撞倒在地。此时，徐某驾驶一辆小型越野车从后面同方向急驰而来，又与高某和摩托车相撞，最终造成高某受伤和摩托车受损。交通事故认定：第一次事故高某负主要责任，邓某负次要责任；第二次事故徐某负主要责任，邓某负次要责任。因高某只起诉第二次事故责任人，所以一审法院在确定两次事故的责任人对高某不构成共同侵权的前提下判决徐某在80%的损失范围内承担主要责任；二审法院认定两次事故责任人构成共同侵权，故改判徐某在50%的损失范围内承担主要责任。〔24〕根据上述连续实施的各行为瞬间形成的共同性和损害结果的不可分性分析，二审的认识更为可取。案例14：张某某驾驶两轮摩托车与在慢车道靠左骑自行车同向行进的尹某某相撞，尹被撞入快车道并被快车道上行驶而来的货车碾压致死。交通事故认定大货车负主要责任，张某某、尹某某负次要责任。〔25〕两审法院均认定两个独立发生的违章行为直接结合导致死亡后果发生，前后行为人构成共同侵权。这个案件中连续发生的两个行为的共同性比较明显，损害系两个行为结合在一起造成的，认定为共同侵权当属合理。案例15：孙某某驾驶电动自行车在非机动车道接近与机动车道分道线的地方，被突然垂落的电信公司所属钢绞线碰刮头部并向左跌倒，随即与金某某驾驶而来的货车相撞，孙被致伤。法院判决共同侵权成立并分别确定了电信公司的主要责任和金某某的次要责任。〔26〕在这个案件中，钢绞线垂落行为和金某某驾车碰撞行为瞬间相继发生并且两个行为结合得如此紧密而成为损害后果的一个不可分割的整体致害行为，其行为的共同性也是非常明显的。

以下是前后发生的交通事故造成人身损害但不能认为是连续共同侵权的案例。案例16：曹某某驾驶李某的轿车于某日晚在一交叉路口与骑自行车通过的周某相撞并致周倒地，头胸部等处受伤，曹负全责。事故发生后曹未设置任何警告标志。数分钟后，方某某酒后驾驶陈某某的轿车同方向行驶并碾压在已倒地上的周某身体下部。交通事故认定这次事故曹某某和方某某负同等责任；尸检报告载明周系头胸腹部复合性损伤致死。一、二审均判定为单独的按份责任而未认定为共同侵权，只是责任大小有所不同。〔27〕案例17：邵某在某国道上骑自行车时被一辆不明身份的机动车撞倒，路人报120急救。20分钟后刘某某驾驶轻型货车至此，误将前面路上的邵某作为弃物碾压而过，造成邵当场死亡。法院以单独的按份责任判决刘承担70%的赔偿责任。〔28〕与前述13、14、15案例相比，这两个案例的损害后果虽然也是由连续发生的交通违章行为造成，但其过程看起来差别不大但却有实质性的不同：一是两个行为之间间隔的时间相对较长，这就排除了两个紧密不可分的行为结合为一个共同致害行为的行为共同性。两个行为之间相互影响和作用并各自对损害结果形成因果关系，各行为是一种条件关系。二是损害后果大致是可以区分的，特别是案例16中死亡的后果基本可以确定是前一行为造成。总之，前后行为貌似连续其实已不能认为是连续行为以及前后行为的相对独立性成为这类情况与连续共同侵权区别的关键。美国的判例中有一个很相似的案件：案例18：甲因过失将他的汽车停放在一危险路段，乙因过失使他的汽车与甲的汽车相撞，当乙站在路上检视车辆毁坏状况时又被丙的车撞上。法院通过积累各方当事人对各自部分的责任，确定出各行为人应承担的责任。〔29〕所以，对不同行为人连续实施的数个行为造成一个损害后果的情况是否认定为共同侵权还不能一概而论，要针对不同情况仔细分析和甄别，把握好认定的关键。

类型六：前后发生的各行为没有形成损害结果发生的同一致害原因时，共同侵权一般不成立。

这种类型可以称为多因一果的单独侵权。两个以上的行为对损害结果的发生都有不同程度的原因力，但是这些行为并没有形成紧密联系为一体而不可分的致害行为。一般来说，没有前面的行为也许就没有后面发生的整个损害后果，从这点说前面的行为与损害后果存在事实上的因果关系；但是有前面的行为并不意味着一定要发生后面的损害后果，因为损害后果虽是后行为在前行为已经形成危险性的基础上发生的，但如果后行为的行为人对前行为加以注意或者有意防止，就完全可能不发生损害后果。所以，各行为是可分的，它们对损害后果来说都只是一种必要条件而非充分条件；各行为之间的结合只是一种必要性结合而非必然性结合。这就有别于共同侵权的必然性结合和充分条件关系。结合前面关于应当在客观说框架下收缩过于宽泛的连带责任范围，以便更好地平衡各方利益以及平衡传统理论和现实需要之间的冲突，将这种类型从共同侵权中剥离出来作为单独侵权对待就非常必要。这种类型在电力设施事故引发的人身损害案中比较多。尽管最高人民法院2001年出台的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条专门对因高压电引起人身损害系多因一果的应按各行为对损害结果的原因力确定各行为人应当承担的责任作了明确的司法解释，但是实务中的情况是错综复杂的，况且最高法院此后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中相关规定还存在难以理解之处，故这类案件在认定和处理上较为混乱和模糊。案例19：11岁的肖某按约在被告某武术总馆学艺。某日，肖某在武术馆上课时间到附近变压器平台玩耍时被变压器前的高压电线击伤，致右上肢三级伤残。被告某电力公司系该变压器的安装施工及验收单位，某电管站受委托具体实施该变压器的安装工程，被告某道教协会是该变压器属下的用电单位。一审法院认定电力公司未按国家标准施工并未设置警示标志和防护设施，应负主要责任；武术总馆未尽到对学员的管理之责，应负次要责任，以共同侵权判决二被告各自责任份额基础上承担连带赔偿责任。二审以肖某伤害系电力公司、道教协会和武术总馆三方过错和原因力造成为由，改判三被告各自承担相应责任。再审以没有证据证明道教协会是变压器所有权人为由认定其不应承担责任，判决电力公司和武术总馆各自承担相应责任。〔30〕案例20：8岁的余某某与四个同龄小孩玩耍时，沿着被告某公司市场的路边护栏走到被告某医院围墙处并跳到变压器平台上，在其双手抓变压器的瞬间被高压电击伤。该变压器由该医院购买并委托被告某电力局安装但未委托其维护管理。一审认为某医院和某电力公司在安装和管理变压器上因权利义务及职责不清造成安全隐患，应承担主要责任；某公司因其市场路边护栏成为容易接近变压器的安全隐患而应承担次要责任；在确定三被告各自责任份额的基础上判决其承担连带责任。一审重审和二审改判各自承担相应的单独责任。〔31〕这两个案件就是典型的电力设施因多种原因造成人身损害事故的情况，因各行为未形成同一致害原因，而系损害结果的多个原因，有的还并非原因，只是损害结果发生的条件，例如案例20中的公司设置之路边护栏。故不应当作为共同侵权而扩大连带责任的适用。

还需提到的是，发包方、分包方与雇主在电力设施事故引发的人身损害赔偿案件中应承担单独还是连带责任的问题。前面案例6关于杨某某将装修酒楼雨棚工程发包他人而引发的周某等二人触电身亡一案。表面看也符合多因一果的分别责任条件。但如前分析，发包人、转包人和雇主实际上在主观上已经具有共同过错或主观关联性。对主观上有过错的多个行为人的行为造成损害后果的，本身就应当认定为共同侵权并判令各行为人承担连带责任，而不应再以各行为间的关系和结合方式确定其为多因一果的单独责任。因为这里研究的多因一果的分别侵权责任是在客观说框架下进行的，前提都是行为人主观上没有共同过错或意思联络，仅是客观行为具有关联性。换句话说，如果上述案例中没有不符合安全生产条件和雇主无相应资质的情况或者至少发包人和转包人不明知或者不应明知这种情况，发包人和分包人对损害后果就不应承担连带责任，因为他们主观上没有共同过错，客观上又不属前述同时或连续共同侵权，故不成立共同侵权。

各行为没有形成损害结果发生的同一致害原因而不成立共同侵权的，在实践中还有其他多种类型的纠纷。案例21：承担某公路大桥加固整治工程的被告某设计分院未在施工现场设置施工标志和安全设施，仅在桥的两头中间堆放了石头和沙石。负责公路管理的被告某交通局未在大桥和临时便道入口处设置转弯标志。某日，蹇某驾驶被告某汽车公司的大客车路过此处时，临危处置不当，致车在急转入便道后驶出路外并翻于崖下，造成多人伤亡的重大交通事故。交通管理部门认定蹇负主要责任。法院认定，三被告对损害后果的发生均有过失和不当行为，三个因素间接结合导致交通事故发生，应当根据其原因力比例承担相应的赔偿责任，未认定共同侵权。〔32〕这个认定应当说把握得比较好，分析看，前两个行为与驾驶不当的后一行为之间只是处于条件关系而并没有形成一个紧密的共同致害行为，当然它们本身也是事故发生的原因之一，但这两个原因都是独立的和很次要的。案例22：原告郭某某因大腿摔伤到某医院就诊，后又到被告某医院就诊，该医院仅诊断其为深部肌纤维损伤而没有诊断出左股骨骨折，由于诊断失误而延误了保守治疗，导致郭某骨折不能及时愈合。后郭又到被告某骨科医院就诊，该医院又错误诊断其为早期股骨头缺血性坏死并据此决定实施髋关节全髋置换术，导致郭某七级伤残。法院认为，原告由摔伤到最后的七级伤残，与二被告的医疗过错有关，判决其各自承担相应的责任。这个案件中，两个被告的行为虽有一定联系并与最终的致残后果都有因果关系，但其行为各自是独立的；而且损害后果也是可分的，尽管前一个后果和后一后果有一定联系。所以，这个案件也应当是独立侵权责任。还需说明的是，前面分析的前后但不是瞬间连续发生的交通事故不认定为共同侵权与这类情况不认定为共同侵权的理由基本上是相同的。

类型七：数个行为共同造成损害后果，其中有不具有违法性和可罚性行为的，共同侵权不成立。

共同侵权是在单个侵权的基础上形成的，所以共同侵权中的每个侵权行为首先都必须符合侵权责任的构成要件，在此基础上再研究是否成立共同侵权。这本是一个无需争辩的问题，但实践中确有认识和处理不一致的案例。案例23：龙某某驾驶陆某某的中型货车超越己方左边路面，与对向行驶而来的陈某某驾驶的小客车相撞，造成小客车上一人死亡，事故认定龙负全责。一审法院认为，虽陈对事故的发生不需负责，但根据最高人民法院人身损害《司法解释》第三条第一款规定，二人构成共同侵权，判决陈在10%损害范围内承担连带责任。二审认为构成共同侵权应以各侵权人存在过错为前提，陈某某不负事故任何责任，故不构成共同侵权。〔33〕案例24：周某某驾驶二轮摩托车超越前方同向正左转弯的由翁某某驾驶的汽车时发生碰撞，周及搭其车的原告受伤，交通事故认定周负全责。一审认定二被告构成共同侵权，承担连带责任，翁虽无过错，但这是二人的内部责任分担问题，其在承担连带责任后可以追偿。二审以共同侵权应以各侵权人存在过错为前提为由否定了共同侵权的成立。〔34〕上述两案中均存在两个行为共同造成损害后果但其中一行为并不存在违法性和可罚性的情况，而又都被一审法院认定为共同侵权。在被调查的案件中这类情况还有一件，可见这种认识还不在个别。对此从两个方面分析，第一，最高人民法院人身损害赔偿《司法解释》第三条第一款关于“侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”的规定，虽然字面上没有明确各行为必须具有违法性，但其“侵害行为”这一用语实际上已经包含了各行为都应具违法性和可罚性，这应该是不言自明的。另我国民法通则中“共同侵权”及其域外民法中“共同侵权”、“共同的不法行为”、“共同不法侵害他人”等用语就更为明显地体现了各行为的不法性特征。第二，连带责任讲的是外部责任，但外部责任的基础应该是内部责任或者是内部具备某种法定的关系，如合伙、代理和雇佣关系等。如果内部都没有责任和不具有法定的连带责任关系，就自然谈不上对外负连带责任，这也应该是不言自明的，否则就完全破坏了侵权法的责任基础，对无违法行为的行为人也极不公平。所以，上述案件的一审判决不仅错误理解了司法解释，而且对连带责任的基本问题认识模糊。

类型八：数个行为共同造成损害后果，其中有与损害结果不具相当因果关系而仅为条件的，共同侵权不成立。

相当因果关系的理论来自于德国，被我国台湾地区作为认定侵权行为与损害结果因果关系的通说。依相当因果关系理论，某项事实与损害结果之间必须符合两个条件时才成立相当因果关系：一是该事件为损害发生之“不可欠缺的条件”，二是该事件实质上增加了损害发生的客观可能性。台湾学者王伯琦将相当因果关系作这样一种定义：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害，即无因果关系。”〔35〕可见，相当因果关系并非简单的事实上的因果关系，而是在事实上存在因果关系的前提下，强调通常情况下事件导致损害结果发生的客观可能性。笔者认为，相当因果关系概念具有理论上的科学性和事实上的合理性，应当被引入我国司法实务作为判断侵权行为与损害结果是否存在因果关系的法理。在这个理论下，对共同行为造成损害的，如果其中有行为与损害结果不存在相当因果关系时，该行为与其他有相当因果关系的行为就不能成立共同侵权。我认为用这个理论可以比较好地解释案例11的责任认定问题。该案中的大货车因严重超载而违反最低限速存在违章行为是事实，后面高速行进的轿车与之相撞因而造成损害后果也是客观事实。这只能表明违章的事实和损害后果之间存在一种事实上的因果关系，但是否存在法律上的相当因果关系则还要进一步认真分析。高速公路规定最低限速的主要目的应该在于提高车辆通行量和高速公路的利用率，而不在于减少交通事故，即减少交通事故并非该规定的目的。按一般常理，车辆高速行驶容易引发交通事故，而低速行驶恰恰更为安全。所以，无论视线好与不好（视线不好时就不应限定最低速度且后车应更为谨慎，视线好时前车低速更不应成为后车追尾的原因），前车低速行使造成后车相撞都不应该是交通事故的通常情况，前车低速行驶客观上也不可能增加后车撞击的可能性和危险性，后车撞前车的通常情况是前车紧急刹车降低后车驾驶员的减速应变能力。所以该案中，尽管大货车存在违章行为，客观上也与损害结果存在事实上的因果关系，但这种违章行为通常并不会导致损害结果的发生，与损害结果不存在法律上要求的相当因果关系，损害结果的发生应该是后车司机的不谨慎驾驶所致。因此，大货车车主因缺乏侵权行为之相当因果关系要件而不应承担共同侵权的连带责任。但是，其低速行驶与后车的不谨慎驾驶之间毕竟在客观上处于一种条件关系，从公平角度出发，前车也应当承担一定的责任，不过可以作为单独的按份责任。这样解释的结果与前述陈现杰博士按多因一果解释所要追求的效果是相同的，但我认为理论上更为周密。这种分析方法其实在美国和我国台湾地区的判例中都能够找到。如案例25：乙于夜间在红灯前停车时，甲撞到了乙的车尾。乙对甲起诉称甲没有注意路况，甲声称乙没有正常工作的尾灯和存在醉酒的过失。法官将乙的车无正常工作尾灯这一事实作为法律原因考量，而对乙醉酒这一事实则不予考虑。因为法官认定即使乙没有醉酒，该事故仍会发生，醉酒不构成该事故的一项法律原因。〔36〕下面是一个可以进一步说明笔者观点的例子。案例26：某日凌晨2时许，蔡某某酒后无证驾驶摩托车，在某路段与同方向前行的雷某某驾驶的大货车追尾相撞，蔡某某及搭乘的一人死亡。交通事故认定蔡酒后无证驾驶和大货车安全技术性能不合格（两个后刹车灯、小灯和后雾灯均不工作）是事故发生的原因，蔡负主要责任，雷负次要责任。法院以共同侵权判令二被告承担连带责任。〔37〕这个案件与前案不同的是，前车也存在违章行为，但在夜间行驶时，这种无尾灯的安全技术性能不合格违章行为通常在客观上就会增加后车追尾相撞的可能性。事实上，后车追尾除了驾驶员醉酒减少控制力外，从日常经验来说，前车信号不好肯定是一个重要原因。所以前车行为与损害后果间无疑存在相当因果关系，应当认定为共同侵权。进一步分析，如果前车不存在无尾灯的违章而只是低速行驶，发生追尾相撞的可能性就会大大降低，即使发生了也不应当承担责任，至少不应当承担连带责任。

类型九：各行为违法性或对造成损害的原因力程度差异很大时，即使共同侵权成立，也可判令其中部分行为人承担部分责任或部分连带责任。

这个观点主要出于现实的考虑，限制客观说下过于扩大共同侵权范围以至于让其中有些作用或违法性很小的行为人承担严重不对等的连带责任这样一种明显不公平的情况，以解决实务中某些非常特殊又找不到其他理论解释的疑难问题。如案例27：1991年前后，被告A公司委托原告某研究所完成LR6设备技术设计工作，双方约定了包括保密在内的各项权利义务及成果共有和收益分成等。被告周某某、程某某为主要研发人员。后周某某和被告A公司作为股东成立了被告B公司，周、程分别为该公司高管人员。1996年前后，LR6技术成果通过鉴定并由A公司销售了部分。2000年，A公司和B公司签订LR6的技术转让合同。一审法院认为四被告的行为侵犯了原告的技术秘密，主观上有共同过错，客观上分别实施了披露技术和单方转让成果等侵权行为，构成不正当竞争共同侵权，确定周、程各赔偿4万元，A公司赔偿120万元，B公司赔偿25万元，并判令四被告承担连带责任。二审认为无证据证明周、程在A、B公司转让技术成果上有共同过错和共同行为，改判二人各自独立承担4万元赔偿金；A公司和B公司共同侵权，连带赔偿61万元。〔38〕其实，本案一审认定四被告共同侵权成立在理论上并无不当，但根据周、程二被告的行为及属自然人的情况，判令其为两被告公司承担较大金额的连带赔偿责任在客观上的确有违公平和妥当性，故二审实际上是找了一个理由判他们独立承担责任。这样判决的效果更好，不至于对作用较小的自然人过于苛刻，但理由显得有点牵强。笔者认为，可以从四被告违法性的差异角度排除二自然人被告的连带责任。日本川井健教授有个观点可以借鉴，他认为在采用客观共同说的同时，各共同侵权行为人个人，不是对由共同行为产生的所有损害后果负责，而是应该按照各人行为的违法性的范围负连带责任。在此思路下，他还提出了各行为人的违法性为同程度的场合构成全部连带；违法性差异时，违法性大的行为人对全额负责，违法性程度小的行为人只对一部分负连带债务。〔39〕如前所述，由于法律对共同侵权的规定很粗，留给法官解释的空间很大。对这样的案件，为追求更为公平和良好的效果，法官完全可以从法理上包括借鉴国外法理，找到更好的解释方法和理由来达到想要追求的更为公平正义的目的。

三、结 语

从现代民法的发展趋势和适应社会现实特别是适应中国现阶段社会现实的认识出发，也从法官应当在法律（在我国也包括司法解释）框架内解释法律的司法方法论出发，本文坚持了认定共同侵权的客观说理论框架；从法律理性主义和恪守侵权法基本归责原则的理念出发，本文又试图走一条重视和吸收主观说诸多合理因素，理性限制客观说框架下容易泛化共同侵权范围的路径。通过对实务中诸多类型纠纷详细慎密的实证分析，一方面比较狭义地划定了客观说下共同侵权的认定范围，另一方面大致提供了一个共同侵权判定标准的解释路径。我想，这就是本文原本要追求的研究目的和原本并没有完全预料到的研究结果。如果这些似乎别人已经说了很多，笔者也说得不少的问题和见解对法官办案有所启迪和帮助的话,哪怕还有许多更值得说的还没有说到和说透，还有没有列举和研究到的其他类型，也达到了本文的目的，笔者也可以聊以自慰了。

 成都市中级人民法院   胡建萍                                           

*四川大学法学院博士研究生 

［1］主观关联性、意思联络、共同过错在行为人的主观要件应作为共同侵权的构成要件这一基本观点上是相同的，但提法不同，意思也不完全相同。主观关联性概念来自日本，意思联络概念来自台湾，而共同过错则是由王利明教授提出并具体解释为共同故意和共同过失。

［2］必要要件的逻辑结构是“只有…才…”，即无前者必无后者；充分要件的逻辑结构是“只要…就…”，即有前者就有后者。主观关联性（或意思联络或共同过错）作为共同侵权成立的充分要件基本上没有争论，即复数行为人只要具有共同故意或共同过失而客观上其中有人实施了侵权行为的就构成共同侵权。

［3］以上概括主要根据杨立新主编《疑难民事纠纷与司法对策》第6集，吉林人民出版社1998年版，第183至184页；于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006版第276至283页；王泽鉴著《民法学说与判例》第3集，中国政法大学出版社1998年版，第10至13页；史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173至174页等。包括王利明、杨立新在内的我国大多数学者以及台湾王泽鉴等倾向于主观说；张宝新、陈现杰、台湾的钱国成、史尚宽以及日本的鸠山秀夫、我妻荣等则持客观说观点。

［4］王泽鉴著《民法学说与判例》第3集，中国政法大学出版社1998年版，第1至7页。 

［5］于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006版，第276至285页；王泽鉴著《民法学说与判例》第3集，中国政法大学出版社1998年版，第10至11页。

［6］我国刑法第25条明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。台、港、澳地区刑法对何为共同犯罪没有明确规定，但根据其对正犯概念的规定及有关解释可以得知，共同犯罪是指二人以上共同故意实施某个特定的犯罪。见谢望原主编《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社，1998年版，第215页。

［7］于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006版，第280至291页。

［8］见东营市中级人民法院（2004）东民一终字第95号民事判决。

［9］最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2004年民事审判专辑，第63至68页。

［10］主观上有共同过错的共同危险行为典型的例子还有杨立新教授举例的案例。案例3：上海一高层建筑的15层楼上，三个玩耍的小孩见同楼邻居门前放有一堆旧酒瓶，便一人拿一个酒瓶站在楼道的玻璃窗前齐声喊一、二、三并将酒瓶向窗外一齐扔下去，其中一酒瓶正好砸在从楼道口出来的马某怀抱的两岁小孩脸上，致该小孩死亡。此案三个扔瓶子的小孩主观上并没有共同的故意，但存在共同过失。

［11］见成都市中级人民法院（2007）成民初字第50号判决。

［12］连带与单独责任指的是这样一种责任：各行为人在按比较责任份额承担各自责任的情况下还要分担其他行为人不能承担责任的风险。参见肯尼斯.S.亚伯拉罕和阿尔伯特.C.泰特选编，许传玺和石宏等译《侵权法重述——纲要》，法律出版社，2006年8月版第346和355至356页。 

［13］陈现杰：2004年6月24日在中国人民大学所作的专题讲座“人身损害赔偿的若干疑难问题”，厦门律师联合网。

［14］四川省新津县人民法院（2005）新津民初字第829号民事判决书。

［15］重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民终字第885号民事判决书。

［16］成都市中级人民法院（2006）成民终字第469号民事判决书。

［17］成都市中级人民法院（2006）成民终字第779号民事判决书。

［18］浙江省丽都市莲水区人民法院（2004）莲民初字第453号民事判决书。

［19］于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006年6月版，第288、289页。

［20］判例见于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006年6月版，第296页。

［21］陈现杰：2004年6月24日在中国人民大学所作的“人身损害赔偿的若干疑难问题”专题讲座，厦门律师联合网。

［22］包头市中级人民法院（2005）包民三终字第264号民事判决书。

［23］于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006年6月版第289页。

［24］成都市中级人民法院（2004）成民终字第2246号民事判决书。

［25］成都市中级人民法院（2006）成民终字第365号民事判决书。

［26］见人民法院报2007年2月5日第6版。

［27］成都市中级人民法院（2006）成民终字第1355号民事判决书。

［28］见人民法院报2007年2月15日第4版。

［29］见肯尼斯.S.亚伯拉罕和阿尔伯特.C.泰特选编，许传玺和石宏等译《侵权法重述——纲要》，法律出版社2006年8月版，第362至363页。当然，这里要考虑美国司法实务中通常是采主观说认定共同侵权的因素。在主观说下，这种无意思联络的侵权人本不承担共同侵权的连带责任。但案例还是有参考价值。

［30］成都市中级人民法院（2005）成民再终字第23号民事判决书。

［31］最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2005年第1辑（总第51辑）第234至241页。

［32］成都市锦江区人民法院（2004）锦江民初字第1586号民事判决书。

［33］见佛山市中级人民法院（2006）佛中法民一终字第127号民事判决书。

［34］见佛山市中级人民法院（2006）佛中法民一终字第385号民事判决书。

［35］详见台湾学者陈聪富著：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年1月版，第5至6页、13页。

［36］判例见肯尼斯.S.亚伯拉罕和阿尔伯特.C.泰特选编，许传玺和石宏等译《侵权法重述——纲要》，法律出版社，2006年8月版第344页。 

［37］广东省佛山市中级人民法院（2005）佛中法民一终字第1073号民事判决书。

［38］四川省高级人民法院（2005）川民终字第237号民事判决书。

［39］于敏著《日本侵权法》，法律出版社2006年6月版第279、280页。