浅析宪法对公民基本权利保护之完善——从界定准违宪责任的视角

 

　　当前通说认为公民不能成为违宪的主体，兹从如下几个方面加以质疑。

 

　　首先，以“宪法是着眼于国家权力的规范与制约”的定性论证公民不能成为违宪主体，有失偏颇。宪法是国家的根本法、是公民权利的保障书、是民主事实法律化的基本形式。 [①]对于这一点，学界业已达成共识。因此宪法既是对国家公权力的设防之法，更是公民权利的保障书，过分重前者而轻后者，会造成对宪法的特征乃至本质的理解误差。而且，宪法作为公民权利的保障书，不仅保障公民权利不受来自公权力的侵犯，更保障其不受来自其他公民个人的侵犯，具体可从如下两个角度进行具体分析。其一，宪法除了是对国家权力的设防之法外，更是国家其他一切法律规范的总渊源，在其下位法中，以民法为代表的相关部门法就对于公民间的私权利关系进行了大量而系统的规范，可见，作为基本法的本质要求之一，宪法必须对私主体之间尤其是公民之间的权利关系进行纲领性的规范。片面强调宪法对于国家公权力的设防功能而忽略其对于私权利的规范功能，无疑是对于宪法规范的局限性理解。其二，偏重于强调宪法对国家公权力的设防，会导致对宪法政治性的过分关注，从而对宪法的法律性本质的认知产生消极影响。宪法作为一国的根本大法，肩负着构建国家基本结构的重任，这就使得其较之其他法律规范不可避免的带上浓重的政治色彩。然而宪法首先是法，然后才可以进一步理解为“带有政治性色彩”的“法”。法的属性永远是宪法第一位的、根本的属性。但一些学者的论述却对宪法的政治性给予过分的关注，这种论调实际在客观上已经对宪法的法律性构成了严重的威胁，使得该属性遭到了极大的削弱。

 

　　其次，根据权利义务相对应的基本理论，公民违反宪法规定的基本义务，就理应成为违宪主体。其一，权利义务的相对性是法理学的基本理论。学界一般把二者关系界定为“对立统一”：相互依存，缺一不可。 [②]也有学者从其他角度对此加以论述：“权利和义务分离是一切剥削阶级社会两者关系的本质特点，反映了阶级压迫和不平等。社会主义社会是建立在生产资料公有制基础上的社会，这就从根本上消灭了权利和义务分离的社会条件和阶级基础”。 [③]这是从反面论证了权利义务的不可分离性。也就是说，宪法如果对公民基本权利进行了规范，就一定会对公民的基本义务同时作出规范。因此，倘若公民违背了宪法基本义务，就有充分的理由认为其在事实上已经成为了违反宪法义务的主体，即违宪的主体。 [④]其二，有观点认为，我国宪法文本中有关公民宪法义务可分为政治性义务和法律性义务。政治性义务往往规定的比较抽象，实践中既无可能也无必要对公民的何种行为、活动属于违反这一义务的范畴进行具体界定和惩处。而当法律性义务要通过订立法律转化为法律义务时，“公民违反宪法义务”的行为实质上转化成违法；若尚未转化，就应敦促立法机关进行立法，将宪法问题转化为一般法律问题进行规制。 [⑤]这种分类法是具有一定启发意义的。不过关键性问题在于：如果立法机关出于种种原因，并未及时出台相关的法律，那么在该法律空白延续的期间，若出现相应的公民间基本权利的纠纷，应当如何给予救济？立法是一项神圣严肃且耗时耗力的审慎工作，相对于实践中的需求来说，往往具有滞后性。在我们无法期望立法机关能够提供及时且有效的法律支撑的前提下，是否就存在把作为上位法的宪法直接引入解决公民间基本权利纠纷的领域的可能呢？事实证明，这不仅是可能的，更是必要的。其三，有观点认为，基本义务在价值上并不与基本权利处于同一的序列上，“与后者不同，前者并不具有可以构成宪法规范体系之核心内容的那种价值特征。” [⑥]我们承认在宪法中，相对于公民的基本义务，公民的基本权利的确处于较高的位阶之上，这与宪法“保证法律充分尊重个人的基本自由，避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担” [⑦]的根本任务有着直接的联系。但是，虽然公民的基本义务处于相对较低的位阶，但这并不能够成为我们对基本义务“视而不见”的借口。倘若过分忽视基本义务，那么基本权利也势必会受到严重的影响。没有对于基本义务的规范，对基本权利的保障就无从谈起。其四，有学者得出“宪法不应该规定公民基本义务”的结论 [⑧]，但事实上，现行宪法已经对此内容进行了明确的规定。如《宪法》第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”；第46条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”等等。倘若公民违反了此类义务而侵害了他人的基本权利，就应当成为违宪主体，承担相应的责任。

 

　　最后，宪法并非不应干涉私人关系，而是在非特殊情况下不应直接干涉私人关系。其一，根据宪法的政治性而认为宪法不应直接介入私人关系的观点是有失偏颇的，这在前文相关内容中已经作了详细论述。其二，虽然宪法与民法存在本质区别，即一般由民事法律调整私人关系（包括对部分公民基本权利的侵害救济），但这并不能成为阻碍宪法进入公民私权利领域的理论支点。一来，这是由宪法的根本法地位决定的。宪法是其他一切法律规范的共同渊源，即：宪法是母法，规定一切重要的基本准则和原则，民法是子法，把宪法中规定的有关民事法律关系的抽象规范和基本原则具体化，使之具有更强的实用性和可操作性。这种根本法和基本法律之间的千丝万缕的联系，并不因两者间的性质差异而被强行割断。反过来说，如果作为根本法的宪法并无涉及干预私人关系的规范和主旨，那么作为下位法的民法，其规范私人关系的上位法渊源又从何而来呢？二来，宪法干涉私人关系是由宪法是“公民权利保障书”的基本特征所决定的。作为基本权利的保障书，自然应该对于可能造成公民基本权利被侵害的各种情形作出全面估计，这就包括了对来自公权力的侵害和来自私主体的侵害这两部分内容，因此，对于公民的基本权利免受其他公民的侵害的保障，使得宪法介入私人关系成为其本质属性的题中之意。三来，宪法干涉私人关系是由民法及其他相关部门法的规范范围的不周延性所决定的。法律本身不可能对社会生活中可能出现的所有情况事先作出完备的假设，且在法律的修改过程中也难免相对于实践产生或多或少的滞后性，就使得法律在相关领域规范范围体现出某种不周延性。有可能在一定程度上暂时弥补法律的这种缺陷的，只有处于最高法律位阶的宪法。一国的法律规范结构在理论上呈现正金字塔型，宪法处于该结构的“塔尖”，总领其他一切法律规范；各级法律、法规等规范性文件按照各自的法律位阶依次纵向排列，最后在金字塔的底部完成理论对实践中可能出现的一切法律关系的周延性覆盖。但是当部门法在某一法律关系的调整上结构性缺失时，只有位于最高层次的宪法进行“越级的关怀”，才可能在一定期间内、一定程度上继续维持该对于实践中的一切法律关系的周延性覆盖。这一期间，始于法律未加以规范的纠纷的产生，结束于相关法律对该问题作出具体、特定的规范，即最终完成了由法律性宪法责任到法律责任的转化。

 

　　综上所述，当前学界对于公民不能成为违宪主体的论证并非无懈可击，而在现有违宪责任理论的基础上，把宪法引入私人关系协调的领域又困难重重。只有在兼顾现有理论框架的基础上另辟奚径，才能在对现有理论结构变动最小的前提下寻求对违宪责任理论的突破。

 

　　二、对突破现有违宪责任理论的尝试

 

　　我们有必要先对宪法责任与违宪责任作出区分。在宪法学中，宪法责任与违宪责任是两个不同的概念。宪法责任是指根据宪法组建的各个国家机关实施宪法与法律的责任，违宪责任是指宪法关系的主体违反宪法所应承担的责任。因此可以认为，宪法责任是一种积极责任（positive responsibility），违宪责任则是一种消极责任（negative responsibility），前者是第一性的，后者是第二性的。 [⑨]可见，理解违宪责任的关键在于理解宪法关系的主体。一般认为，宪法关系主体是依据宪法规范直接参与宪政活动的政治实践主体，是宪法权利和宪法义务的直接行使者和直接承担者。宪法主体包括国家、公民及其他主体（如国家机关、民族、政党、利益集团等）。 [⑩]可见，从理论上说，具备了宪法关系的主体资格，也就应该可以相应的具备违宪责任的主体资格——至少公民具备违宪主体资格却是毋庸质疑的。因此，这就自然引出了宪法诉讼受案范围的扩大化问题——把公民间侵害基本权利的案件纳入宪法诉讼范围。

 

　　首先，在实践中需要，并已经出现了相关判例。早在1987年天津市塘沽区人民法院关于“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”的审理过程中，就曾就相关问题请示过最高法院。而最高法院于1988年10月14日作出的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中就明确指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利”。 [11]可见，由于相关法律规范的结构性缺失，基层法院虽然考虑到直接适用宪法的规范，并最终选择向最高法院请示。而最高法院也明确指出了直接适用宪法的康庄大道。这就从另一方面为理论和实践中走出公民基本权利保障的误区奠定了实践基础。

 

　　其次，在理论上可能。其一，前文已经论证，反对公民成为违宪主体的理由并不能成立。其二，可以拟设“准违宪责任”的概念来解决相关理论的协调问题。但是笔者并不十分赞成把“公民”简单的归入现有违宪责任的主体范围内。一方面，现在的违宪责任的概念并不完全适合于公民，简单的化归容易造成概念上的混乱。另一方面，在现有的研究层面上，把公民简单的归为违宪责任的主体，缺乏必要的理论支点。因此，有必要另寻完全适合于公民成为违宪责任主体的理论支点——“准违宪责任”概念的提出，无疑成为了最好的选择。

 

　　三、关于“准违宪责任”的基本构想

 

　　（一）定义

 

　　笔者认为这一概念可作出如下界定：所谓准违宪责任，就是指由宪法规定的公民因为侵害其他公民的宪法所赋予的基本权利而应当承担的消极后果。

 

　　为了使准违宪责任的概念在理论框架上更趋合理，兹对现有的违宪责任的定义作出如下调整：把违宪责任分为广义上的违宪责任和狭义上的违宪责任。广义上的违宪责任沿用现行违宪责任的定义，即宪法关系的主体违反宪法所应承担的责任。将狭义的违宪责任与国家公权力主体所造成的侵权责任相对应，即宪法意义上的国家公权力主体因侵犯宪法赋予公民的基本权利而应承担的责任。相应的，把公民作为侵害基本权利的宪法关系主体的情形与准违宪责任对应。

 

　　为论述方便，若无特殊说明，下文出现的“违宪责任”指的均是狭义的违宪责任。

 

　　（二）准违宪责任的构成

 

　　为了进一步明确准违宪责任的内涵和外延，不妨借用刑法学上的犯罪构成理论，从四个方面进行界定。

 

　　首先，准违宪责任的主体，即违反宪法的相关规定而应该承担准违宪责任的公民或组织。准违宪责任的主体事实上就是违反宪法关于公民基本权利保障的规定，侵犯了其他公民的基本权利而应该承担准违宪责任的公民个人。但是公民和私主体的范围并不一致。根据民法的界定，私主体应该包括公民、法人和其他组织。那么在界定准违宪责任的主体的时候，仅仅狭义的理解为公民是否恰当呢？笔者认为，理论上，准违宪责任的主体范围和私主体的范围应该是一致的。首先，除公民外的其他私主体都是仿照公民主体资格的人格拟制，在性质上和真正意义上的公民并无本质区别；其次，在实践中也的确出现了法人或其他组织侵犯公民基本权利的案件 [12]；最后，根据宪法条文，许多规定公民基本权利义务的条款都没有确认明确的行为主体，也就是说，把除公民外的其他私主体纳入准违宪责任的主体的范畴并不和现行宪法相悖。但是，由于准违宪责任相应的理论基础的稳定性还有待加强，故在提出概念之初，不宜把准违宪责任的主体的范围界定的过于宽泛。待到时机成熟之时，再采用完整的准违宪责任的主体范围亦为不迟。因此，目前还应采取狭义的解释为佳。

 

　　其次，准违宪责任的客体，即宪法所保护的公民的基本权利（在范围上与违宪责任的客体重合）。其一，作为准违宪责任的客体的基本权利，必须是我国宪法或我国加入的人权公约等国际文件确认的基本权利，我们可以称为范围法定主义。虽然我国宪法并没有以列举的方式明确指出哪些基本权利是宪法所保护的，但可以肯定：凡宪法或相关国际文件中未予涉及的基本权利内容，均不得从既有条文随意引申得出。为了防止解释的盲目扩大化，必须遵循这种严格解释原则。这是准违宪责任客体的肯定范围。其二，我国宪法或我国加入的人权公约等国际文件加以确认的基本权利，凡是在相关的部门法中进行规定的，均不成为准违宪责任的客体。准违宪责任创设的初衷是为了暂时弥补具体法律规范的疏漏，倘若相关法律已经对某基本权利进行了明确的规定，事实上就已经完成了从法律性宪法责任到法律责任的转化，也就使得相应的准违宪责任丧失了存在的理论与实践基础，则该基本权利就自然丧失成为准违宪责任的客体之可能与必要。这是准违宪责任客体的否定范围。

 

　　第三，准违宪责任的主观方面，即相关主体是否只有在存有过失的前提下方承担准违宪责任。笔者认为，应采用过错责任原则，即相关主体只有满足主观上存有过错（包括故意和过失）、客观上行使了特定行为、结果上造成了其他公民基本权利被侵害、逻辑上该主体的行为和其他公民基本权利被侵害的后果具有直接的因果联系这四个必要条件，方承担相应的准违宪责任。这主要基于如下考量：其一，从准违宪责任的基本理论看来，其对于宪法直接介入公民私人关系是持谨慎态度的，否则，一方面会使宪法过多的介入不必要的公民私人关系，另一方面会在一定程度上削弱宪法的根本法属性和严肃性，易导致宪法同普通法律间界限的模糊化。其二，倘若采用无过错原则，无形中就使得公民遵守宪法基本义务的成本和违反基本义务的风险增加，这不符合宪法以保障公民基本权利为主的目的性民主价值。其三，现有的绝大多数案件中，承担责任的一方均存在主观过错，即使采取过错责任原则，也不会在实际中对公民基本权利的保障产生过多的抑制性影响。

 

　　最后，准违宪责任的客观方面，即对公民基本权利造成损害的行为。损害公民基本权利的行为可分为作为和不作为两种。前文所举的案例都是以作为造成的公民基本权利的损害。对于不作为的行为，实践中较少。比如，在理论上可根据我国宪法对劳动者的休息权的保障引申出对劳动者退休权的保障。倘若某公民已达到退休条件，但其所在单位的相关主管人员却因为与该劳动者的私人隔阂而消极拖延，迟迟不为其办理退休手续，则可以认定为侵犯了该劳动者所享有的基本权利中的休息权。

 

　　（三）准违宪责任的特点

 

　　首先，准违宪责任是公民侵犯其他公民的宪法所赋予的基本权利所造成的消极后果，准违宪责任的承担者在现阶段仅限于公民个人。一方面，除公民外的其他私主体目前还不应具备承担准违宪责任的主体资格；另一方面，公权力主体永远不具备准违宪责任的主体资格。

 

　　其次，准违宪责任具有不稳定性。只有当公民间所发生的侵害基本权利的行为在相关部门法中尚无规定的时候，才会导致准违宪责任的产生。也就是说，准违宪责任对某一具体基本权利进行的保障是暂时的，当相关部门法完善了该方面的规定，即从法律性宪法责任转化为法律责任的条件具备时，相应的准违宪责任就因转化为一般法律责任而归于消灭。可见，准违宪责任随时存在着向一般法律责任转化的可能，形式上极不稳定。

 

　　最后，准违宪责任理论不包含相应的制裁措施。由于其不稳定性和多样性，事实上也无必要规定专门的制裁措施。这使得司法机关在追究相关主体准违宪责任的时候，需要参照既有的、有关联的部门法规定以确定具体的制裁方式。如齐玉苓案中，虽然法院在判决书中强调“这种侵犯姓名权的行为实质上侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利”，但在最终确定具体的赔偿数额时，主要依据的却是《教育法》、《民法通则》及《民事诉讼法》等部门法。 [13]

 

　　（四）准违宪责任与违宪责任的区别

 

　　首先，两者的主体不同，此处不赘。其次，两者的稳定性不同。违宪责任具有较强的稳定性，这是由其本质属性所决定的；而准违宪责任则具有不确定性，并面临着因向一般法律责任的转化而归于消灭的可能。第三，承担方式的确定性不同。一般认为，违宪责任的承担方式包括弹劾、罢免、撤消等，具有确定性。而准违宪责任则由于不存在独立的、相应的制裁措施而得根据案件的具体情况，从相关的部门法中寻求相应的制裁方式。最后，准违宪责任只是对现有违宪责任的范围缺陷所作的学理补充，两者在理论地位上不能同日而语。不论从理论基础、重要性还是本质属性上来看，违宪责任的地位无疑要处于更高一层的位阶。

 

　　五、追究准违宪责任的原则

 

　　首先，穷尽其他救济原则。这也是宪法诉讼的原则之一。即对于准违宪责任的追究，“只有穷尽了其他各种法律救济措施以后或其他救济不济才能提出”。 [14]具体对准违宪责任的追究中，穷尽其他救济原则的合理性还在于，部门法中缺乏对于某公民基本权利相关的规定是准违宪责任产生的前提基础，没有穷尽其他救济，准违宪责任就无从谈起。

 

　　其次，谨慎原则。该原则的作用在追究准违宪责任的过程中贯穿始终。具体包括三个方面。其一，受案时谨慎。司法机关在受理相关案件时，应该严格遵循四个构成要件，避免将此类案件的受理范围扩大化；同时，也要注意该案件是否只能适用宪法加以裁判，这一点与穷尽其他救济原则有某些竞合之处。其二，引用宪法条文时谨慎。一方面，要把宪法条文真正视作公民基本权利最后的保护伞，只要有相关的部门法对该问题进行了规范，就不应轻易援引宪法条文；另一方面，直接援引宪法条文的主体，应当只限于最高人民法院。其三，判决时谨慎。一方面，由于准违宪责任本身的特性，在判定被诉主体是否应承担准违宪责任时，必须慎之又慎，最大限度的防止准违宪责任对一般法律责任的僭越；另一方面，在确定被诉主体如何承担准违宪责任时，也应该持谨慎的态度。由于没有配套的准违宪责任追究机制，法官在援引相近的部门法规范确定具体追究方式时，就享有极大的自由裁量权，稍有不慎，就会酿成审判事故。

 

　　最后，最高法院直接援引宪法原则。前文提到的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”中，采取了通过向最高法院请示的方式援引宪法。学者王禹由此发问：“这是否说明，在我国的司法实践中，当需要用宪法来判定公民的民事行为是否有效时，普通的地方法院是没有这样的权力的，而只有最高人民法院才拥有直接运用宪法来认定公民与公民之间的民事行为是否有效？” [15]笔者在认为，由最高人民法院直接援引宪法是较为适宜的。这一方面实现了宪法引用主体的单一化，可以确保对宪法进行直接援引的严格性和统一性；另一方面，仅限于最高法院直接援引宪法，也是与宪法在我国法律体系中的根本法地位相适应的，有利于维护宪法的权威。

【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生。

【注释】
[①] 周叶中主编：《宪法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2005年第二版，第36-39页
[②] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第88-89页
[③] 陈云生、刘淑珍：《谈谈公民权利和义务的一致性》，参见张友渔等著：《宪法论文集》，社会科学文献出版社，2003年版，第424页
[④] 王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005年版，第20页
[⑤] 胡锦光、秦奥蕾：《论违宪主体》，载《河南省政法干部管理学院学报》，2004年第1期
[⑥] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，2001年版，第238页
[⑦] 张千帆：《宪法不应该规定什么》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期
[⑧] 张千帆：《宪法不应该规定什么》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期
[⑨] 姚国建：《违宪责任论》，知识产权出版社，2006年6月第一版，第26页
[⑩] 周叶中主编：《宪法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2005年第二版，第143-147页
[11] 本案案情如下：原告张连起之子张国胜，同时也即原告张国莉之弟，到被告张学珍开办的新青年服务站应聘为临时工，在施工中因工伤死亡，原告因此起诉，并以施工单位及承包单位生产服务管理局建筑工程公司及天津碱厂为第三人，但被告以当时签有“工伤概不负责的”合同拒绝承担责任。详见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005年版，第12-16页
[12] 此类案件如：钱缘诉上海屈臣氏用品有限公司、上海屈臣氏用品有限公司四川北路店名誉权上诉案。案情如下；上海外国语大学学生钱缘在上海屈臣氏用品有限公司四川北路店购物离开商场时遭到搜身检查，遂起诉上海屈臣氏用品有限公司四川北路店及上海屈臣氏用品有限公司，认为侵犯了其名誉权，请求赔礼道歉并赔偿精神损失。详见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005年版，第33-37页
[13] 详见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005年版，第145-154页
[14] 胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社，2002年版，第209页
[15] 王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005年版，第15-16页

【参考文献】
[1]姚国建．违宪责任论．北京：知识产权出版社．2006．
[2]周叶中主编．宪法（第二版）．北京：高等教育出版社，北京大学出版社．2005．
[3]张文显主编．法理学．北京：高等教育出版社，北京大学出版社．1999．
[4]王禹编著．中国宪法司法化：案例评析．北京：北京大学出版社．2005．
[5]林来梵．从宪法规范到规范宪法．北京：法律出版社．2001．
[6]胡肖华．宪法诉讼原论．北京：法律出版社．2002．
[7]周伟．宪法基本权利：原理·规范·应用．北京：法律出版社．2006．
[8]陈云生，刘淑珍．谈谈公民权利和义务的一致性．张友渔等．宪法论文集．北京：社会科学文献出版社．2003．
[9]胡锦光，秦奥蕾．论违宪主体．河南省政法干部管理学院学报．2004（1）
[10]张千帆．宪法不应该规定什么．华东政法学院学报．2005（3）