扩大行政诉讼受案范围的两条新路径

    一、增加《行政诉讼法》受案范围的事项种类

　　笔者主张，在法律规定的行政诉讼受案范围标准中增加“其他公权力措施”（如行政主体的准备行为或中间性的行政行为等）等事项。在此方面，一些外国和我国台湾地区给我们提供了很好的经验。

　　（一）澳大利亚

　　澳大利亚《行政决定（司法审查）法》对受司法审查的行政行为的种类作了比较详细的规定，受司法审查的行政行为有三项：第5条规定的行政主体作出的行政决定(decision)、第6条规定的行政主体作出的措施(conduct) [1]、第7条规定的行政主体懈怠作出决定(failure to make a decision)的行为。该法涉及的三项内容比我国《行政诉讼法》“具体行政行为”这一唯一的内容要宽泛得多，由此使行政主体作出的大量的行为被纳入司法审查的受案范围。此外，该法还对上述受案范围事项的具体含义作了详细的规定和解释。

　　第一，该法第3条第1项规定：“本法所适用的决定是指依法针对具体情况所作的、准备作的或者应申请所作的（无论是否行政自由裁量权）具有行政性质的决定，而不是总督所作的决定。”这一定义中的“决定”十分广泛，包括三种情形：作出的行政决定、准备作的行政决定、应申请所作的行政决定。

　　第二，该法详细解释了“作出决定”的含义。根据第3条第2项规定，作出决定包括六种具体情形：(1)作出、中止、撤销或者拒绝作出命令、认定或确定；(2)给予、中止、撤销或者拒绝给予执照、指导、同意或者许可；(3)授予、中止、撤销或者拒绝授予许可证、权力或者其他法律事件；(4)规定条件或者限制；(5)答复申诉、查问或者要求；(6)作出或者拒绝作出任何其他行为或事项。

　　除了上述一般的正式意义的“作出决定”外，该法还规定了“准作出决定”的情形，即第3条第3项规定：“法规明文规定在作出决定前应运用法定权力作出报告或者建议的，为本法的目的作出该报告或者建议本身应当被视为作出决定。”这一项规定大大扩展了行政主体“作出决定”的范围，使更多的行政行为被纳入司法审查受案范围。

　　第三，该法解释了行政措施的含义。第3条第5项规定：“本法中关于为作出决定所采取的措施，包括为作出决定而进行的准备工作，以及搜集证据、进行询问或者调查。”这一规定表明，“措施”是指行政主体为完成某一完整行政行为所做的准备行为或中间性的行为，行政主体作出的措施行为也属于司法审查受案范围。

　　第6条第1项具体规定了措施适用的情形：公务员为作出本法所适用的决定而已经采取、正在采取或者准备采取措施的，受该措施侵害的个人或者以下列一项或数项理由就该措施项法院申请审查令：……

　　第四，该法解释了懈怠作出决定的含义。第3条第1项规定，懈怠作出决定包括拒绝作出决定。第2项规定，本法所称的懈怠作出决定的种类，可解释为相应的决定。所谓“相应的决定”是指上述提到的“作出决定”的六种类型。

　　综上，澳大利亚法律不仅对司法审查的受案范围作了非常宽泛的规定，而且对其具体含义作了明确的规定。如此详细的法律规定便于司法机关适用法律处理案件。

　　（二）我国台湾地区

　　我国台湾地区行政诉讼的受案范围标准是“行政处分”，大致相当于我国大陆地区的“具体行政行为”。早期的“诉愿法”第2条对“行政处分”界定十分狭窄。它将行政处分界定为“‘中央’或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为”。这一定义有很多弊端， [2]大大限制了法院的受案范围。这一缺陷在后来立法中得到修正。1999年通过的我国台湾地区“行政程序法”第92条第1项和修正后的“诉愿法”第3条均规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外发生法律效果之单方行政行为。”由此规定可见，它与早期“诉愿法”规定不同之一在于增加了“其他公权力措施”。换言之，纳入行政诉讼受案范围的不只是“行政决定”，还包括“其他公权力措施”。这一立法规定与前述澳大利亚“行政决定（司法审查）法”的规定很相似。

　　（三）我们的借鉴

　　我国《行政诉讼法》界定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。对于具体行政行为是否包括了前述澳大利亚立法和我国台湾地区“立法”中的“措施”，即那些“准备行为”或“中间性的行为”是否应当纳入具体行政行为的含义内，学术界和实务界有不同看法。但主流观点和法院没有将其纳入行政诉讼的受案范围。其中一个代表性的事例是行政检查行为通常被排斥在行政诉讼受案范围之外。关于其不具有可诉性的理由，有人认为，行政检查由于其行为的内容尚未最后确定，是尚未终了的行政行为，是尚未成熟的行政行为，不符合司法审查时机成熟的原则，因此无法进行审理和判决。 [3]可见，我国学界和实务界对《行政诉讼法》中的“具体行政行为”只作了狭义的理解，即它只类似于澳大利亚《行政决定（司法审查）法》中的“作出决定”，类似于我国台湾地区“行政程序法”和“诉愿法”对行政处分解释中的“决定”，而不包括“其他公权力措施”。这种只使用单一的“具体行政行为”作为行政诉讼受案范围标准的立法规定是导致受案范围狭隘的根本原因。笔者认为，要克服行政诉讼受案范围的有限性，就应当借鉴上述立法的做法，将我国《行政诉讼法》第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为或其他公权力措施侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这一修改增加了“其他公权力措施”这一受案标准，它把行政主体作出的大量的非“最后性的行为”或可称之为“准备行为”、“中间性的行为”纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为，之所以要作出如此补充性的规定，是因为，在现实中，很多行政主体作出的准备行为或中间性的行为给相对人造成的损害时间长而且危害性大，而这些非成熟的或非最后性的行政行为通常不能归入“具体行政行为”的种类范围，因而不能纳入到行政诉讼的受案范围。

　　二、通过司法解释把“其他公权力措施”纳入具体行政行为含义之内

　　以上分析表明，澳大利亚和我国台湾地区，确立了较为宽泛的行政诉讼受案范围，使行政主体作出的“其他公权力措施”（主要是行政主体作出的准备行为或中间性的行为，下文将二者作为相同概念交替使用）能够顺利进入行政诉讼受案范围。但是并非所有国家都在立法上作出了如此完善的规定。下文分析将表明，在一国立法没有把行政主体作出的“其他公权力措施”纳入行政诉讼受案范围的情况下，往往需要司法机关积极能动地行使权力，扩大对“行政行为”的解释，丰富其内涵，扩大其外延：“行政行为”不仅包括行政主体作出的“最后性”的行为，而且包括行政主体作出的“准备行为”或“中间性”的行为。

　　各国和各地区司法机关在解释纳入行政诉讼受案范围的行政行为时，通常都以“最后性”作为其特征之一。如前所说，我国《行政诉讼法》第2条规定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。而“具体行政行为”通常被理解为行政主体作出的“最后”的行为。其他国家也不例外。如前所述，澳大利亚《行政决定（司法审查）法》注意到“行政决定”的本质和特征，一个具有可审查性的“决定”一般是一个最终的(final)、操作性的(operative)。 [4]美国也不例外，“只有当行政机关作出最后决定，影响当事人的权利、义务或利益时，才是可以审查的行政行为”。 [5]

　　对“行政行为”具有“最后性”特征的理解和解释，学术上和司法实践中经过了一个从严格解释到宽松解释的发展过程。在严格解释的方法之下，行政主体作出的行政行为必须是完整的、最后的，任何“准备行为”或“中间性”的行政行为都不能纳入行政诉讼受案范围。此种解释带来许多不利的后果：某些准备性的或中间性的行政行为给相对人造成了利益侵害，但不能纳入行政诉讼受案范围，不能及时发挥司法的监督和控制作用，而任由行政主体危害相对人的中间性的行政行为经历漫长的过程；某些司法机关为了避免与行政主体之间发生冲突，故意以某一行政行为不是行政主体作出的“最后性”的行政行为为由，把本应当纳入诉讼受案范围的行政行为排斥在受案范围之外。因此一些外国和地区的法院对此逐步采取宽松的解释方法，即法院在把握行政行为的“最后性”特征时，并不采用绝对化的观点和方法。当法院发现有些“中间性”的行政行为实际上给当事人权利所造成的不利影响并不比“最后性”行为造成的消极影响小的时候，仍然把它纳入司法审查受案范围。如此解释的结果是把行政行为的“最后性”特征相对化，避免了将其绝对化的消极影响。

　　（一）行政行为“最后性”特征的相对化

　　1.美国理论和实践

　　美国《联邦行政程序法》第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”另外该法第704节设定可以审查的行为是，法律规定可以审查的行政行为，以及没有其他适当的法院救济的最后确定的行政行为。与前述澳大利亚和我国台湾地区相关规定相比，美国《行政程序法》强调法律规定和行政行为的“最后确定”。这就容易导致把行政主体作出的准备行为或中间性的行为排斥在司法审查之外。而从实际情况看，美国法院通过多种方法，避免对行政行为作出抽象的定义，而是对每个案件作出具体分析。通过下列几个路径，扩大了法院的实际受案范围，克服了立法的不足。第一，法院考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力量，直接影响当事人的法律地位。对当事人没有拘束力量，不直接影响其法律地位的行为不是行政行为。第二，法院考察行政机关的意图是否以某种行为作为行使权力的工具，如一个委员会的主席以官方身份，代表委员会发表意见，可以认为是委员会有意使用这种方法作为行使权力的工具或施加压力的手段，因而成为可以审查的行为。第三，法院考察行政机关的行为是否已经产生损害，如果已经产生损害，则是一个可受审查的行为。例如行政机关拒绝发给临时许可证，尽管临时许可证只是通向取得正式许可证的一个步骤，但是当事人在取得正式许可证前要利用临时许可证。拒绝发给临时许可证已经产生实际的损害，因此法院可以审查这一行为。 [6]

　　上述情况表明，法院并没有机械地适用“行政程序法”对行政行为的界定，特别是没有把该法规定的“最后确定的行政行为”简单化地等同于法院只能审查行政主体作出的“最后的行为”，而是根据实际情况，把行政主体作出的准备行为或中间性的行为纳入司法审查的受案范围。

　　2.我国台湾地区的理论和实践

　　前文指出，我国台湾地区1999年颁布的“行政程序法”并没有把“行政处分”限制于“行政决定”范围内，还包括了“其他公权力措施”。而该法公布之前的“诉愿法”，对行政处分的界定极为狭隘。为了突破当时立法对行政处分的狭隘定义，学界和司法界作出了种种努力。学者们和法院判例认为，行政诉讼受案范围不应限制在狭义的行政处分（通常指行政主体作出的最后性的行政行为）之内。我国台湾地区著名学者许宗力提出，至少在以下几种情况下，行政主体作出的准备行为或中间性的行为应当视为“行政处分”。

　　第一，行政主体作出的程序性的准备行为。行政机关在最终行政决定作成之前的准备性行为，如通知补正资料、对先决问题从事鉴定等，因不生具体法律效果，并不具独立存在意义，故定性为观念通知而否定其行政处分性格。但是准备性行为中，也有诸多拒绝证据调查之请求、拒绝准予阅览卷宗或拒绝准予到场表示意见等涉及程序正义的所谓程序行为，这类行为固与最终作成的实质决定尚属有间，但不能说不直接发生一定的法律效果，故倾向于承认其行政处分资格。 [7]

　　第二，某些通知行为应当视为行政处分。如主管机关对违反交通法规或环保法规者所开出的违规告发通知书，即便实务一直以尚未发生法律效果为由，认定非行政处分，但其上既已载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加等字样，其强制性可说也已达到使相对人几乎不可能抗拒程度，若谓倘未直接影响人民权利义务关系，委实难昭信服，故作者认为应定性为行政处分。而且“大法官释字第423号解释”指出：“所谓行政处分系指行政机关行使公权力，就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行为，不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作，直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者，诸如载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加之字样，倘以仍有后续处分行为或载有不得提起诉愿，而视其为非行政处分，自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。遇有行政机关依据法律制发此类通知书，相对人亦无异议而接受处罚时，犹不认其为行政处分性质，于法理尤属有悖。” [8]

　　第三，在行政执行程序中，“行政机关”根据“行政执行法”第2条第2项所为的告诫。告诫书中通常记载，相对人尚不于一定时间内履行法定作为或不作为义务，将被处以强制金钱或采取代履行措施。告诫究竟是否为行政处分，尚从其目的只在预先告知未来将采取特定强制措施，本身则倘非强制措施，并不影响相对人权利的特征出发，可能得到其并非行政处分的结论。但既然告诫是强制措施的现行行为，一经告诫，强制措施的采行将不再存有若何法律障碍，是就此点观之，相对人的法律地位委实说还是因告诫而得到一定程度的弱化。因此，作者认为告诫构成行政处分。而且有台湾地区“行政法院”“1969年判字第378号判决”认为告诫书是行政处分。 [9]可见，行政执行中的“告诫”被司法确认为行政处分。

　　第四，有关“官署”对特定个人就未来采取或不采取特定行政措施所为有拘束力的承诺，如承诺将核发建筑许可证或开发执照等，虽尚未达到真正核发执照的阶段，但因产生“官署”自我拘束的法律效果，因此也可认定行政处分的存在。 [10]这一点有待司法判例的确认。

　　综上可见，美国和我国台湾地区的学术和司法判例并没有将司法审查受案范围的“行政行为”局限在行政主体作出的“最后性”行政行为，还注重考查行政主体的行政行为对相对人的权利可能产生的影响情况。如果行政主体作出的行为对相对人产生较大的或实际的影响，即使该行为还处于进行过程中，也有可能或应当纳入司法审查的受案范围。

　　（二）放松具体行政行为“最后性”特征理解对我国的意义

　　笔者认为，今后法院可以或应当通过放宽对“具体行政行为”的“最后性”特征的要求，以达到拓宽法院受案范围的目的。这样做至少有多方面的意义。

　　1.可以正确理解司法解释和《行政诉讼法》的相关规定

　　最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”它还规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

　　如何理解上述解释？笔者认为应当把具体行政行为的“最后性”特征的非绝对化理解引入其中。运用此种方法解读上述规定，上述解释没有简单地套用《行政诉讼法》中的“具体行政行为”概念，其中原因之一就是为了克服使用“具体行政行为”的局限性而采取的一个策略。据此《解释》第1条排除受案范围的第六项规定可知，只要行政主体的行为对公民、法人或其他组织权利义务产生“实际影响”，当事人提起诉讼的，法院就应当受理。至于这一行为是否是行政主体作出时“最后性的行为”则不是判断是否属于受案范围的依据。

　　2.与国务院制定的《行政复议法实施条例》实施相衔接

　　《行政复议法实施条例》第17条规定：“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”笔者认为，这一规定是对《行政复议法》的重要补充。它通过给行政机关施加告知义务的形式扩大了行政复议的受理范围，放松了行政相对人申请行政复议的资格条件。这是因为，该条的“具体行政行为”可能内在地包含了行政主体作出时“最后性”行为之前的准备行为或“中间性”的行为，该条精神在于“对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的”提供有效的及时的救济，而不在于“行政机关作出的具体行政行为”。换言之，此时的“具体行政行为”主要是相对于抽象行政行为而言，而不在于行政行为是否属于“准备行为”、“中间性的行为”或“最后性的行为”。如果这一理解是正确的话，由此带来的另一个问题就是，对于行政复议决定不服提起行政诉讼的受案范围必然延伸到对行政主体的“准备行为”或“中间性的行为”的审查。只有这样，才能发挥行政诉讼对行政复议的审查监督功能。

　　3.解决诉讼中遇到的诸多困境

　　现实中，相对人提出的很多行政诉讼被法院拒之于门外，其中一个重要的原因是被诉的行为不是行政主体作出的“最后的”行为，而是行政主体作出的“最后的”行政行为完成之前时“准备行为”或“中间的”行为。这些行为通常被理解为不属于“具体行政行为”，因而不能纳入行政诉讼受案范围。借鉴国外和我国台湾地区的学理及“司法判例”的启发就是，法院在确定行政主体作出的某个行为是否应当纳入行政诉讼受案范围时，不能简单地以行政主体作出的行为是否是“最后的”，而要综合多种因素加以考查。特别是要注重对一种行为是否给相对人造成实际的不利影响作为标准。所谓具体行政行为的“最后性”特征只是相对的，不能绝对化。明确这一点，行政诉讼受案范围中的许多障碍可以迎刃而解。就目前来说，可以解决以下几种实际困难。

　　第一，解决行政检查难以纳入行政诉讼受案范围的问题。我国法院在多数情况下将相对人对行政机关的检查行为提起诉讼拒之于门外。其中一个重要原因是，法院认为，行政检查不是行政主体作出时“最后行为”。笔者认为，在法院树立了具体行政行为“最后性”特征并非绝对化的理念后，行政检查完全可以或应当纳入行政诉讼受案范围。 [11]

　　第二，解决变相行政征收无法诉讼的问题。以一例说明。2007年1月，广东省某市航道局向在上海注册的某公司发出《缴纳航道养护费的函》、《航道违法行为通知书》，认定该公司欠缴21个航次的航养费和滞纳金，要求缴付。在该公司没有缴纳的情况下，该航道局申请法院扣留了其船只。在该公司缴纳了80万元担保费后，法院解除了扣船令。公司认为，航道局向其发出的《缴纳航道养护费的函》、《航道违法行为通知书》实际构成行政征收行为，因而向法院起诉，法院驳回其诉讼。其理由是，航道局发送的函只是一个通知，没有发生正式的行政征收行为。 [12]如果只是单纯从字面上看，该航道局确实没有作出正式的行政征收决定书，而之前发送给该公司的只是一般的告知书，属于行政征收行为之前的准备行为或中间性的行为。但是进一步调查了解，在实践中，不少航道局为了规避行政诉讼，通常采用此种发送缴纳航养费和认定违法通知书的方式，即使相对人不缴纳，航道局也不依法作出正式的行政征收决定书。由于船运公司缴纳了大量的担保费，这足以给船运公司造成巨大的经费和精神压力，影响船运公司的实际经营；而且由于航道局不作出正式的行政征收决定，导致公司无法诉讼。如果听任行政机关此种规避法律损害相对人合法权利的情况豁免于行政诉讼的审查，就无法保护其相对人的合法权益，也无法制约行政机关滥用职权。

　　第三，解决变相的行政强制措施无法诉讼的问题。以一例说明。1999年上海市某卫生局在调查了30多位市民投诉WLH食品有限公司生产的月饼腹泻之后，在全市新闻广播电视等媒体上刊登消息说：该局已经对该食品有限公司月饼采取了封存、销毁和回收等强制措施。但是，该局实际上并没有采取上述措施。有趣的是，该食品公司在看到该局在新闻媒体刊登的强制措施的消息后，自行对月饼采取了封存、销毁和回收措施。因此，卫生局没有必要再对此采取封存、销毁和回收的措施。食品公司后来把该卫生局诉到法院。起诉该卫生局对其食品实施了封存、销毁和回收等强制措施，法院认为，该卫生局并没有亲自实施上述强制措施，因此没有具体行政行为发生。笔者认为，从该局作出的行为给社会和相对人造成的影响来说，虽然只是观念性的强制措施告知书，虽然只是其作出强制措施的“准备行为”，但由于这种观念上的告知书实际上达到了行政主体亲自采取强制措施的目的，因此可以视为构成行政强制的具体行政行为，法院应当受理。

　　三、小结

　　由于我国《行政诉讼法》以“具体行政行为”的单一概念来确立行政诉讼的受案范围，而理论和司法上又对具体行政行为作了狭义的解释，片面强调具体行政行为时“最后性”特征，因此限制了行政诉讼受案范围的扩大。基于前文的分析，笔者认为，为了充分发挥行政诉讼的作用，今后可以通过以下两种方式扩大行政诉讼的受案范围。

　　第一，修改完善立法。应当借鉴澳大利亚《行政决定（司法审查）法》或我国台湾地区的“立法”经验，在法律中增加行政诉讼受案范围的事项，改变目前“具体行政行为”这一唯一的受案标准。将《行政诉讼法》第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为或其他公权力措施侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”通过立法扩大行政诉讼受案范围，可以减小法院扩大行政诉讼受案范围所遇到的阻力，为法院扩大受案范围直接提供依据。这在我国尤为必要。

　　第二，创新司法解释。在目前立法尚未修改的情况下，或者将来修改《行政诉讼法》时并未采纳上述澳大利亚《行政决定（司法审查）法》的三概念（决定、措施和懈怠作为）和我国台湾地区“行政程序法”及“诉愿法”的两概念表达法（决定和其他公权力措施）的情况下，可以通过最高人民法院作出相应的司法解释来指导各级法院逐步放宽对具体行政行为时“最后性”特征的要求，逐步把行政主体作出的某些“中间性”的行为纳入行政诉讼受案范围。需要指出，在我国目前政治体制之下，这种途径阻力较大、困难较多，而且即使最高法院作出了相应的解释，地方各级法院在执行上也很难一帆风顺。但这并不能成为法院不开展此项工作的理由。