债、投资与有限责任

　　“债”是民法中的基本概念，其基础意义不仅在传统的民法中有所呈现，在我们称之为商法的领域内，也有非常重要的意义。本文对债和有限责任的关系、债和投资的关系作一个粗浅的探讨，希望对理解债的概念有所裨益。

　　理论界对债与责任的关系已有比较成熟的认识。民法理论通常认为，责任是一种特别债，是债的一般担保。作为原则，债务人的（自己）责任总是无限的，即债务人应当以自己所有的财产为限作为履行自己债务的一般担保；[1]而作为例外，存在着一种有限责任。比较流行的定义是：有限责任，是指债务人仅以特定财产为限，对其债务所承担的清偿责任。[2]我们这里要澄清的是，如果严格地区分债的关系和投资关系，根据自己责任原则，债务人承担的只能是无限责任，而不可能是有限责任；把股东的有限责任看作是“债务人”的有限责任是术语的误用。

　　依照通说，可以把民事主体承担有限责任的情形总结为以下几个方面：

　　第一种是有限责任公司和股份有限责任公司的股东的有限责任；第二种是乡村集体企业出资人的有限责任；第三种是国家对于国有企业的有限责任；第四种是继承法中继承人的有限责任。[3]其中，由于前三种有限责任产生的情形是类似的，而第（4）种可以被看作一种独立的情形。我们结合民法理论和立法对被称为“有限责任”的几种情形作一个简要的分析。

　　（一）关于企业法人的出资者（股东）对企业的债务承担的有限责任。

　　民法理论一贯强调债权债务关系是和投资关系不同的，投资者也就不是债权人。所谓“投资行为”。简单的说，投资就是投入资本以求收益的意思。出资者的投资行为有两个后果：

　　（1）某一特定的股东投入的股份变成了与别人的投入的“同质商品”。比如你倒一杯水到一缸水中，你再也无法从这一缸水中找到你倒入的那一杯，即使你原来的那一杯水是墨水，原来缸中的是清水，你能得到的也只能是被稀释的墨水。股东的投入变成了公司资产负债表上的一个抽象的数字和份额，这些份额之间只有量的区别而没有质的区别，摆脱了对出资者身份[4]的依赖，因而是可以转让的。股份的可转让性大大地促进了资本进行便捷的流通。

　　（2）是法人的股份具有不可撤回的性质。这样，法人拥有独立财产（独立人格）才成为可能。股份的流通性为股份的不可撤回性提供了合理依据。投入法人的资本构成了其运营的前提。[5]

　　一般认为，独立财产是独立人格和独立责任的前提。具备独立的、和原出资人财产相分离的财产，就为取得独立的法人人格创造了前提条件，同样也为出资者的财产人格独立于企业法人的人格奠定基础[6].以上是在论证出资者承担有限责任的合理性。但是我们必须分清楚，这里不存在所谓债务人的有限责任，而只有出资者的有限责任。无论这个出资者（股东）是个人，集体、企业还是国家，他只存在对企业的出资责任。出资者并不是法人的债务人，他对法人的债务不承担任何责任[7].出资者以股东的身份以自己的出资为限承担投资失败的“风险” [8]——当然，广义上我们也说这是在承担“责任”，这是结果责任意义上的责任，不需要“股东”的过错作为构成要件。

　　（二）关于“继承人对于被继承人的债务所承担的有限责任”

　　继承法第33条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任”。这被视为继承人承担有限责任的一种情形。

　　实际上，法律的此条规定是肯定了继承人和被继承人属于不同的人格，仍然坚守了自己责任的原则，即，继承人没有义务清偿被继承人所欠下的债务。因为他对别人的债务根本就没有责任可言。

　　从以上情形可以看出，这两种所谓的债务人都不是真正意义上的“债务人”。股东不是其所设立企业的债权人的债务人，继承人也不是被继承人的债权人的债务人，所以，他们根本就不会因此承担债务，更不会由此产生所谓的有限的责任或者无限责任。

　　（三）担保中存在的以自己的特定财产为限承担“有限责任”的情形

　　某个人以自己的特定财产为限承担有限责任还体现在物的担保制度中。在这里，要区分是以债务人自己的特定财产为自己的债务提供担保，还是第三人为债务人提供担保。其中，债务人以自己的财产提供物的担保的，并不免除自己以自己的所有财产承担债务的责任，物的担保只是以合意的方式加重了自己的责任而已，并没有限制债务人的责任，并没有排除以自己的所有财产为自己所有债务承担无限责任的可能，因而并不违反“自己责任以无限责任为原则”的原理。而第三人提供的物的担保实际上是为别人而承担的义务，该“有限责任”并非因自己的债务而承担的责任（当然，这也是根据自己责任原则，经由约定而产生的有限责任）。

　　除此之外，根据其他国家和地区的法律规定和法律理论，还有以下几种类似承担有限责任的场合：（1）附负担的赠与的受赠人仅以受赠的物的价值为限，负履行负担的责任；（2）不当得利的善意受领人的返还义务范围，以现存的利益为限；（3）在买回契约的情形，买受人之改良及有益费用的偿还，亦以现存之增价额为限；（4）强制汽车责任保险之保险人，仅在相当于强制汽车责任保险法规定的保险金额范围内，对于受害人负有给付义务。[9]

　　总之，根据自己责任的原理，在没有特别约定的情况下，每个人都应当对自己的负债承担无限责任。所谓有限责任的情形实际上只是习惯性的用法，因为所有的描述有限责任的情形都是关于某一民事主体为另外的一个民事主体的债务承担责任的情形，在自己和别人的责任之间是有一个人格屏障的——即使它仅仅是法律上的虚拟。理论上，为别人的债务承担的“责任”一般应当是有限的，补充的，而且不以过错为构成要件。

　　当事人之间可以约定承担有限责任还是无限责任。比如债务人可以和债权人约定，债权人仅仅得就该特定财产满足其债权，纵使其债权未因此而全部获偿，对于其他财产，亦不得再为强制执行。但是王泽鉴先生认为这种情况似乎并不多见[10].我们可以举出为别人的债务提供抵押担保的第三人作为例子[11].另外，保证人的责任实际上也是根据约定而为别人的债务承担的一种无限责任。约定，由于包含了磋商的机制，既可以作为债务人有限责任的来源，也可以作为无限责任的来源。

　　当然我们知道，每个人的责任实际上都是有限度的，因为，第一，人们用以承担责任的财产总是有限的。这是一种物理的、自然法则的限制。第二，债务总是有范围、有数额、有量的限制的债务，一个人不能对另一个人负没有止境的义务。第三，强制执行制度本身对债务人承担责任的范围进行了一系列的限制，比如说是必须以自己的个人财产承担责任、必须为债务人保留个人生活的必需品，等等。这些都是债的制度本身所包含的限制。我们并不因此就说每个人承担的都是有限责任。

　　（四）一个小结

　　上面所探讨的问题，实际上和一个更广阔的问题有关，那就是所谓的他人责任问题。（1）根据责任法的基本原理，一个人承担的责任是自己责任（且是无限的责任）、过错责任，他通常是不会为别人的行为承担责任的。（2）但是，当事人可以通过约定的方式（基于“同意”）来使自己对别人的行为承担责任，这种责任也是自己责任原则所衍生的，责任性质可以是有限的，也可以是无限的。（3）在没有当事人的约定的情况下，一个人为别人的行为承担责任就需要其他的正当性理由。在法人制度中，企业法人股东是基于其股东身份而承担有限责任的，继承人是以继承人的身份承担有限责任的。这种责任在大多数情况下应当是有限责任——更准确地说，是对别人行为风险的分担，因而并不以责任人的过错为条件。

　　如果严格区分债和投资的话，是不应出现“债务人的有限责任”这种表达方式的。但是在不少的著作中都出现所谓债务人的有限责任的表达，所以作此澄清。当然，对于“债务人的有限责任”的表述只是一个用语习惯的问题，实践上并没有产生什么严重的问题，人们在不准确地使用这个术语之时大多知道自己实际上指的是什么。但愿我只是作一个杞人忧天式的提醒而已。

　　（五）债权与投资的关系再探讨——一个没有结论的话题

　　上面我们把债务人和投资人的地位作一下比较，目的是澄清有限责任并非债务人的有限责任。下面我们比较一下债权人和投资人的法律地位。

　　在前面我们提到，我国的法律理论和实践是严格区分债权和投资的。投资关系与债权债务关系有下面几种区别和联系。

　　（1）从时间上讲，投资者提供信用的时间要比债权人长。但是，如果把公司存续期内的所有债权人当作一个整体来考察，投资者与债权人提供信用时间上的区别也就不是很明显了。

　　（2）在一般情况下，公司投资者所持有的股份具有可转让性，而公司的各个债权人所拥有的债权却无法摆脱一定的人身属性，因而其转让性就比较差。但随着公司债券对公司债权人权利的证券化、标准化，而且还有可转换公司债，债权的可转让性也增强了。在另一个方向上，我们本来认为股权是具有可转让性的，可是，对于有限责任公司而言，由于不存在一个二级市场，其股份的价格很难形成，其转让性就大打折扣了。二者在流通性和可转让性上的区别也就有了趋同的迹象。

　　（3）债权被认为是一种比较纯粹的财产权，而股权则包含有管理权的因素。正像我们后面所论述的那样，这种区别也在模糊。

　　二者区别的关键在于第（4）点，即，公司债权人的权利是一种固定索取权，股东的权利是一种剩余索取权。债权人的固定索取权是用合同确定的、在固定期间要求履行的权利；而所谓股东的剩余索取权（residual claim）[12]是相对于债权人的合同收益权而言，指的是对公司收入在扣除所有对债权人的固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、本金和利息等）的余额的要求权。也就是说，在顺位上，债权投资者的权利优越于股权投资者。因此，公司法中一般都有规定：公司的赢利水平不达到一定的标准，不得向股东分红。这是避免股权侵蚀债权，进而违反股权的剩余索取权的性质。

　　相应的，第（5）点区别，债权投资的风险相对较低，（债权人的权利都由具体的合同条款的保障，债权人的保障来自合同中事前详细具体的约定和有关担保条款。）但是，潜在的收益是固定的、比较低的。股权投资的风险较高，（而投资者的保障更多地来源于市场——投资者通过在市场上多元化投资以分担风险）但是，潜在的回报较为丰厚。这里，由于债权投资和股权投资具有不同的收益和风险结构，投资者应当根据具体的情形，来选择介入到公司中的模式。

　　根据学者的研究，由于公司制度的发展，股东地位与单纯金钱债权人的地位有趋同的迹象。以债权的方式和股权的方式在广义上都属于投资的范畴，就须负担企业经营风险和分配率不得事先固定而言，股份与金钱债权虽然有差异，但这种差异事实上只是程度上的。（1）股份公司的资产基本上是靠股东提供的金钱购入的（也有是靠企业的负债购买的），但是股东对这些资产并没有法律上的所有权，而股东所有的所谓股权，事实上逐渐失去对公司的控制作用，退化为单纯的法律上的存在。（2）同时，股份交易市场的发展，使得个别股东与企业自身存续无关，而能够回收其资本，这与金钱债权的情形是相同的。股东地位近似于债权人的地位，“进而产生了使个别股东利益与金钱债权人的利益为同一比率的倾向。因为在股份流通中，其买卖价格与该股份表示的资本额无关，仅仅是由将此股份保障的收益（分配）资本化的金额来决定。所以从个别股东角度看，投入一定的金额取得股份而接受分配的利益，与投资同额的金钱成为金钱债权人而取得利息，两者比率应大体均等，这就是经济学家所说的‘企业家的利润利息化的倾向’”。[13]（3）还有，公司的强势的债权人，比如银行，因资金的投入也享有了对公司的事务进行监督和干预的权利，这使得债权人取得了类似股东的管理权，和股东的地位之差别就减少了。而对于持股分散的股份公司而言，股东的管理权只是名义上的。这样，股份与公司债，成为股份公司的全部资本依存于他人金钱的盟友，以至在两者之间又产生了法律上也不能截然区分的无数中间种类。（4）而且，根据John Coffee教授的研究，由于存在于融资、公司组织、管制方面的变化，使得股权和债权的分类不再象从前那样清晰了。比如，他指出，当立法者需要面对不同种类的投资者不同的责任和义务时，就必须考虑投资者改变投资形态以规避法律的能力——他将这个过程称为“套利”（arbitrage）。金融创新和公司集团化都为套利提供了机会，而不断加强的管制虽然没有直接增加套利的可能性，但它刺激了投资者从事金融和公司集团化套利。他认为，对不同的投资工具做相似的平行的对待，不失为解决套利问题的一个办法，尤其在管制的背景下。[14]

　　在我国，和债权/股权（投资）关系这一抽象问题密切相联系的一个现实问题是企业之间是否允许拆借。中国人民银行1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。一方面是金融管制的合理性必要性——金融服务的特殊性质和国家宏观调控的必要性都要求加强管制；另一方面是企业（特别是民营企业）融资渠道的有限性——金融服务的垄断和其他融资渠道（比如直接融资）的堵塞不能满足企业对于资金的需求。这是一对矛盾，这就使得企业（家）创造出很多规避法律的手段来取得资金，一个基本的途径就是灵活运用投资和债权的法律形式的变换和组合[15].而根据这一规定，这些规避法律的行为似乎都应该被宣布无效。这使人不得不反思人民银行确定的这一规则的合理性。而事实上，在2004年9月17日，央行已经发文5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行，向它们征求对《贷款通则》的修改意见。在下发的《贷款通则》征求意见稿中，我们再也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款了。[16]一个规则如果被广泛地规避和违反，它传达给我们的信息就是，这个规则在设置上可能是存在问题的。规则本身的合理性也是需要不断地论证的。

　　实际上，一方面，我们把股东和合同债权人共同称为公司自愿的债权人，与非自愿的债权人（比如侵权之债的债权人）相对应；另一方面，我们把股东和债权人都称为公司的投资者，不过一个是权益投资者，一个是债权投资者。从这些新的归类我们可以看出股权和债权的法律关系上的联系是非常紧密的。投资者可以根据自己的需要对于股权和债权的法律结构进行机会主义的调整，借以实现自己的目的。对于这些新出现的权利义务结构，它名义上被称作什么似乎并不重要，只要不违背法律的禁止性规定，都应当按照其目的由其存在和运行，在处理相关纠纷的时候也不能仅仅从它被当事人叫做什么来判断，而要从其实际的权利义务关系来判断。天才的莎士比亚早就说过，玫瑰，不管你叫她什么，都会芬芳依然（A rose by any other names may smell as sweet.）。信然！

　　参考文献：

　　[1] 参见，王泽鉴：《债法原理》，第一册，中国政法大学出版社，2001年，第30页。

　　[2] 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），下册，中国政法大学出版社，2000年，第663页。再如，史尚宽先生的表述为：“对于债务人之财产以一定之数额为限度，得为强制执行者，谓之量的有限责任（Quatitiv beschraenkte Haftung）。惟就债务人特定之财产得为强制执行者，谓之物的有限责任（gegenstaendlich beschraenkte Haftung）。例如限定继承之继承财产，当铺之质物，船舶所有人之责任”。史尚宽：《债法总论》，第4页，中国政法大学出版社。值得注意的是黄茂荣氏对于有限责任的表达，他的定义引自德文资料Esser，aaO. S. 85f.：“有限责任指仅以一定之财产或者最高至一定之数额为限，对于特定债务之履行负其责任”。其中只说是对于“特定债务”应当承担的责任，并没有强调责任主体是“债务人”。这种表述似乎更为公允。见氏著《债法总论》，第65页及其注[109].

　　[3] 分别参见《公司法》第3条，《乡村集体所有制企业条例》第2条，全民所有制工业企业法第2条，《公司法》第64条，和《继承法》第33条。

　　[4] 这里的人身关系不是梅茵“从身份到契约”意义上的人身，而是在现代社会组织团体中人的功能和地位所决定的人的关系。

　　[5] 一个平衡的观念：投资具有不可撤销性，投资者风险太大，需要有股份的可转让性作为平衡。风险不可消除，但是，可以分散和转移。

　　[6] 在民事合伙中，没有独立的合伙财产，合伙的信用与合伙人的信用不可分离，所以，民事合伙没有独立的法律人格，合伙人对合伙事务承担无限责任。而对于商事合伙（合伙企业）而言，《合伙企业法》中存在大量的维护合伙财产相对独立性的规范，合伙人虽说仍然需要承担无限责任，但是，这种无限责任是一种第二位的，补充的责任。而且，合伙企业能够以自己的名义独立地应诉，取得了诉讼主体资格。这些都说明，合伙企业具备了一种相对独立的法律人格。

　　[7] 在公司法中，认识到有限责任不是公司的有限责任，而是公司股东的有限责任，是认识上的进步；那么，认识到股东实际上根本不可能也不应该为公司承担有限责任，这似乎也应当算是一种进步吧。

　　[8] 在公司法上，有限责任是一种商业风险的承担和分配机制，这在承担某种行为的后果的意义上属于是一种“责任”。但这和我们通常所说的“承担民事责任”中的“责任”的含义是有区别的。参见，赵廉慧：《作为一种机制的有限责任制度》，载杨立新主编：《民商法前沿》，第1、2辑，吉林人民出版社，2002年，第206页以下。

　　[9] 参见，黄茂荣：《债法总论》，中国政法大学出版社，第65-66页。

　　[10] 前引王泽鉴：《债法原理》，第30页。

　　[11] 这里涉及一个概念运用的问题，即，担保人是否可以被看作是主债权人的债务人。多种教科书都认为担保人是只承担责任而没有债务的当事人。参见，前引王泽鉴，第29页；前引张俊浩：《民法学原理》，第669页。

　　[12] 固定索取权和剩余索取权的关系有两个方面：（1）顺位问题，即，在两种权利冲突的时候谁的权利优先的问题。债权人的地位优先于股东，这是一般的规则；（2）权利的可约定性：债权人的权利是明确的，单纯的，在合同中有详细的规定，而股东的权利则是不可以详细地加以约定的，合同中甚至不能约定什么时候分取红利，股东的管理权更不可能在合同中加以具体的约定。

　　[13] [日]我妻荣，《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，999年，第193-194页。

　　[14] See， John C. Coffee， Investor Liability： Financial Innvations in the Regulatory State and the Coming revolution in Corporate Law. H avard Law Review， vol.107， 1994 ， p 1941.

　　[15] 有论者总结了三种特殊性质的企业间借贷：（1）委托贷款。委托贷款是企业间借贷受到限制的产物，它已经不是间接融资，而是一种变相的直接融资。首先，企业可以通过它，进行定向筹资，等同于向特定群体发债。且不需要领取“债券配额”，不需要审批，可以避开政府对债权融资的控制。其次，资金供给者，即委托人可以通过它，避开政府对利率的控制，可以获得更高的投资收益。最后，对商业银行来说，存贷差逐渐扩大的压力，已经迫使银行寻求其他途径，既要保证收益，又要防范风险。由于商业银行不需要承担委托贷款的风险，鼓励和引导存贷款向委托贷款转移，无意是解决上述矛盾的一个办法。（2）信托贷款。按照《信托法》的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。（3）私募基金。私募基金是一种特殊的企业间借贷，这种借贷关系因其投资于证券领域而具有特殊的性质。参见，余珂：《关于企业间借贷问题》，《经济日报》，2004年10月1日。

　　[16] 上引余珂，《关于企业间借贷问题》。

　　赵廉慧